一.作為一個(gè)律師，邏輯學(xué)曉得嗎？“職業(yè)打假已經(jīng)成為了一個(gè)巨大社會(huì)和法律問題”？犯罪與打擊犯罪，哪個(gè)是社會(huì)問題？假冒偽劣和各種騙局泛濫是中國的恥辱，其原因除了一些矇昧的法學(xué)家、地方長官、法官之外，唯短期利益是圖的律師也難辭其咎。




二.作為一個(gè)律師，曉得法律是啥嗎？本質(zhì)上，法律就是人類活動(dòng)的強(qiáng)制價(jià)格表，目的是用價(jià)格杠桿遏制奪取、竊取和騙取以保護(hù)公平交易。當(dāng)定價(jià)過低或逃單太容易時(shí)，法律就不如廁紙。


法律的作用不僅是強(qiáng)迫作惡者埋單，更重要是用高價(jià)格來阻嚇，阻止人們作惡。簡單說，法律的威懾力，源于違法后果的懲罰性和不可避免性。而我國很多法律工作者仍然矇昧，根本不知道法律是什么，法律的價(jià)值是什么！






三.作為一個(gè)律師，曉得法官也是人嗎？什么叫知假買假？先鑒定后付款，商家愿意嗎？正義是有限的，法官的判斷能力也是有限的，沒有嚴(yán)格意義上的知假買假，最多懷疑而已。再說，就算知道是假的，找多幾個(gè)人分別分期購買、起訴，法官怎么判斷？立法、行政和司法，都需要考慮到可操作性。






四.作為一個(gè)律師，可曉得消費(fèi)者和經(jīng)營者不是平等的民事主體？孰強(qiáng)孰弱明擺著。因?yàn)閲?yán)重的組織不對(duì)等和信息不對(duì)稱，消費(fèi)者只能是弱者！而且經(jīng)營者是一小撮人，消費(fèi)者是所有人，所以發(fā)達(dá)國家立法、行政和司法都遵循消費(fèi)者導(dǎo)向原則——即消費(fèi)者利益優(yōu)先。新常態(tài)、供給側(cè)改革的任務(wù)，就是要改到消費(fèi)者導(dǎo)向。






五.作為一個(gè)律師，曉得社會(huì)共治嗎？假冒偽劣泛濫離不開工商局、食藥監(jiān)局的腐敗瀆職，《老年文摘》發(fā)布76次虛假廣告，工商局才罰款2.6萬，騙一次消費(fèi)者罰款不到350元！ @上海打假醫(yī)生陳曉蘭舉報(bào)假冒偽劣醫(yī)療器械“光量子”，上海衛(wèi)生局公然發(fā)129號(hào)文給騙子當(dāng)護(hù)身符，污蔑陳曉蘭文章“內(nèi)容不實(shí)，扭曲事實(shí)真相、混淆視聽，應(yīng)對(duì)其“訓(xùn)誡”。 這些監(jiān)管衙門的負(fù)責(zé)人很大一部分應(yīng)該按照瀆職、貪腐抓起來，讓他們現(xiàn)在干點(diǎn)活兒有什么不樂意？






六.作為一個(gè)律師，曉得公權(quán)力有多費(fèi)錢嗎？養(yǎng)一個(gè)公務(wù)員到退休最少一千萬，配搭領(lǐng)導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)秘書、行政后勤、部門領(lǐng)導(dǎo)…養(yǎng)一個(gè)能到一線打假的公務(wù)員沒一個(gè)億也得七八千萬吧。人類社會(huì)的主要矛盾是組織不對(duì)等和信息不對(duì)稱，讓不同人群以組織對(duì)組織的方式在立法、行政和司法層面有效博弈才是解決之道。七.作為一個(gè)律師，曉得賞金獵人和“吹哨人法案”不？“賞金XXX美元死活不論”算不算將懲罰違法的公權(quán)力交給私人行使？吹哨人自己做私人檢察官起訴欺詐政府者并分享罰款算不算？請(qǐng)問哪個(gè)判例或法律規(guī)定過權(quán)利人只有有了真正的損害才可以請(qǐng)求懲罰性賠償？商品價(jià)款不是真正的損害？






八.作為一個(gè)律師，曉得欺詐是單務(wù)行為嗎？比如普通食品鼓吹治療癌癥，有沒有人上當(dāng)都已構(gòu)成欺詐行為。人類文明建基于換取，妨礙換取的是組織（Power）不對(duì)等和信息不對(duì)稱，組織不對(duì)等才能奪取，信息不對(duì)稱讓騙取、竊取得逞。奪取竊取易判斷，所以遏制騙取是立法行政和司法最大任務(wù)。






九.作為一個(gè)律師，曉得數(shù)學(xué)不？知不知道職業(yè)打假減少了多少欺詐行為，節(jié)約了多少行政資源？以我們舉報(bào)為例，都是安排律師調(diào)查取證，證據(jù)確鑿、甚至還公證，給執(zhí)法部門減少了多少工作量啊。






十.作為一個(gè)律師，你丫不是為了牟利是為啥？人的行為都是為了牟利，但牟利方式卻有奪取、竊取、騙取和換取之分，人類文明就是基于通過交換牟利。牟利是社會(huì)進(jìn)步的原動(dòng)力，奪取、竊取、騙取才是惡行，知道人類的善是什么嗎？一個(gè)是換取，一個(gè)是制止作惡！






十一.作為一個(gè)律師，曉得依法行政不？若無充分理據(jù)，監(jiān)管部門能被牽著鼻子走？美國不僅有懲罰性賠償，還有吹哨人法案，你看哪個(gè)美國監(jiān)管部門被吹哨人牽著鼻子走了？






十二.作為一個(gè)律師，曉得小政府大社會(huì)是趨勢(shì)嗎？國家義務(wù)是遏制奪取竊取騙??；以最低成本最高效率提供非競爭性公共產(chǎn)品、服務(wù)，進(jìn)行財(cái)富再分配；讓交易更自由更公平、讓公平正義不再昂貴。政府行事要遵循正當(dāng)性（不搶不偷不騙）、必要性、合理性和合法性，盡最大努力降低國民取得幸福的成本。


十三.作為一個(gè)律師，曉得中國為什么輸出內(nèi)需不？還不是監(jiān)管不行，假冒偽劣和坑蒙拐騙太多，所以中國消費(fèi)者才用腳投票？供給側(cè)改革，會(huì)將中國從企業(yè)導(dǎo)向改到消費(fèi)者導(dǎo)向，一會(huì)用懲罰性賠償?shù)贡妻D(zhuǎn)型升級(jí)。曉得不？




律師指責(zé)買假索賠反法治，你同意嗎？?


【八號(hào)君圓桌】?
這篇短文標(biāo)題嚇人——《職業(yè)打假與公權(quán)力的異化》，內(nèi)文提出了一些值得商榷的觀點(diǎn)。必須指出的是，買假索賠者一般被稱為‘職業(yè)打假人’，這說法雖約定俗成，但并不準(zhǔn)確。因?yàn)閺母旧险f，職業(yè)打假是公權(quán)力的事兒。即便打假不是買假索賠者份內(nèi)的事，那買假索賠是不是就真的‘反法治’了呢？?
職業(yè)打假與公權(quán)力的異化?
?北京煒衡（上海）律師事務(wù)所 程遠(yuǎn)


今年315期間，深圳市中級(jí)人民法院通過會(huì)議紀(jì)要的形式明確表示不再支持以營利為目的購買食品的懲罰性賠償要求，即我們通常所說的職業(yè)打假行為，引起熱議后該文件旋即又被廢止。隨后，重慶市高級(jí)人民法院又出臺(tái)文件規(guī)定：“明知商品或服務(wù)存在質(zhì)量問題而仍然購買的人請(qǐng)求獲得懲罰性賠償?shù)?，因有違誠信原則，人民法院不予支持?！痹?a href="http://www.ourpetspro.com/index.php?c=tags&id=4" target="_blank">職業(yè)打假人的非難下，重慶高院又澄清，該文件相關(guān)條款中有“但書”的限制，即“法律、行政法規(guī)及司法解釋另有規(guī)定的除外”，食品藥品等產(chǎn)品屬于但書的情形，仍然
——有感于《律師指責(zé)買假索賠反法治，你同意嗎？》




一.作為一個(gè)律師，邏輯學(xué)曉得嗎？“職業(yè)打假已經(jīng)成為了一個(gè)巨大社會(huì)和法律問題”？犯罪與打擊犯罪，哪個(gè)是社會(huì)問題？假冒偽劣和各種騙局泛濫是中國的恥辱，其原因除了一些矇昧的法學(xué)家、地方長官、法官之外，唯短期利益是圖的律師也難辭其咎。




二.作為一個(gè)律師，曉得法律是啥嗎？本質(zhì)上，法律就是人類活動(dòng)的強(qiáng)制價(jià)格表，目的是用價(jià)格杠桿遏制奪取、竊取和騙取以保護(hù)公平交易。當(dāng)定價(jià)過低或逃單太容易時(shí)，法律就不如廁紙。


法律的作用不僅是強(qiáng)迫作惡者埋單，更重要是用高價(jià)格來阻嚇，阻止人們作惡。簡單說，法律的威懾力，源于違法后果的懲罰性和不可避免性。而我國很多法律工作者仍然矇昧，根本不知道法律是什么，法律的價(jià)值是什么！






三.作為一個(gè)律師，曉得法官也是人嗎？什么叫知假買假？先鑒定后付款，商家愿意嗎？正義是有限的，法官的判斷能力也是有限的，沒有嚴(yán)格意義上的知假買假，最多懷疑而已。再說，就算知道是假的，找多幾個(gè)人分別分期購買、起訴，法官怎么判斷？立法、行政和司法，都需要考慮到可操作性。






四.作為一個(gè)律師，可曉得消費(fèi)者和經(jīng)營者不是平等的民事主體？孰強(qiáng)孰弱明擺著。因?yàn)閲?yán)重的組織不對(duì)等和信息不對(duì)稱，消費(fèi)者只能是弱者！而且經(jīng)營者是一小撮人，消費(fèi)者是所有人，所以發(fā)達(dá)國家立法、行政和司法都遵循消費(fèi)者導(dǎo)向原則——即消費(fèi)者利益優(yōu)先。新常態(tài)、供給側(cè)改革的任務(wù)，就是要改到消費(fèi)者導(dǎo)向。






五.作為一個(gè)律師，曉得社會(huì)共治嗎？假冒偽劣泛濫離不開工商局、食藥監(jiān)局的腐敗瀆職，《老年文摘》發(fā)布76次虛假廣告，工商局才罰款2.6萬，騙一次消費(fèi)者罰款不到350元！ @上海打假醫(yī)生陳曉蘭舉報(bào)假冒偽劣醫(yī)療器械“光量子”，上海衛(wèi)生局公然發(fā)129號(hào)文給騙子當(dāng)護(hù)身符，污蔑陳曉蘭文章“內(nèi)容不實(shí)，扭曲事實(shí)真相、混淆視聽，應(yīng)對(duì)其“訓(xùn)誡”。 這些監(jiān)管衙門的負(fù)責(zé)人很大一部分應(yīng)該按照瀆職、貪腐抓起來，讓他們現(xiàn)在干點(diǎn)活兒有什么不樂意？






六.作為一個(gè)律師，曉得公權(quán)力有多費(fèi)錢嗎？養(yǎng)一個(gè)公務(wù)員到退休最少一千萬，配搭領(lǐng)導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)秘書、行政后勤、部門領(lǐng)導(dǎo)…養(yǎng)一個(gè)能到一線打假的公務(wù)員沒一個(gè)億也得七八千萬吧。人類社會(huì)的主要矛盾是組織不對(duì)等和信息不對(duì)稱，讓不同人群以組織對(duì)組織的方式在立法、行政和司法層面有效博弈才是解決之道。


七.作為一個(gè)律師，曉得賞金獵人和“吹哨人法案”不？“賞金XXX美元死活不論”算不算將懲罰違法的公權(quán)力交給私人行使？吹哨人自己做私人檢察官起訴欺詐政府者并分享罰款算不算？請(qǐng)問哪個(gè)判例或法律規(guī)定過權(quán)利人只有有了真正的損害才可以請(qǐng)求懲罰性賠償？商品價(jià)款不是真正的損害？






八.作為一個(gè)律師，曉得欺詐是單務(wù)行為嗎？比如普通食品鼓吹治療癌癥，有沒有人上當(dāng)都已構(gòu)成欺詐行為。人類文明建基于換取，妨礙換取的是組織（Power）不對(duì)等和信息不對(duì)稱，組織不對(duì)等才能奪取，信息不對(duì)稱讓騙取、竊取得逞。奪取竊取易判斷，所以遏制騙取是立法行政和司法最大任務(wù)。






九.作為一個(gè)律師，曉得數(shù)學(xué)不？知不知道職業(yè)打假減少了多少欺詐行為，節(jié)約了多少行政資源？以我們舉報(bào)為例，都是安排律師調(diào)查取證，證據(jù)確鑿、甚至還公證，給執(zhí)法部門減少了多少工作量啊。






十.作為一個(gè)律師，你丫不是為了牟利是為啥？人的行為都是為了牟利，但牟利方式卻有奪取、竊取、騙取和換取之分，人類文明就是基于通過交換牟利。牟利是社會(huì)進(jìn)步的原動(dòng)力，奪取、竊取、騙取才是惡行，知道人類的善是什么嗎？一個(gè)是換取，一個(gè)是制止作惡！






十一.作為一個(gè)律師，曉得依法行政不？若無充分理據(jù)，監(jiān)管部門能被牽著鼻子走？美國不僅有懲罰性賠償，還有吹哨人法案，你看哪個(gè)美國監(jiān)管部門被吹哨人牽著鼻子走了？






十二.作為一個(gè)律師，曉得小政府大社會(huì)是趨勢(shì)嗎？國家義務(wù)是遏制奪取竊取騙??；以最低成本最高效率提供非競爭性公共產(chǎn)品、服務(wù)，進(jìn)行財(cái)富再分配；讓交易更自由更公平、讓公平正義不再昂貴。政府行事要遵循正當(dāng)性（不搶不偷不騙）、必要性、合理性和合法性，盡最大努力降低國民取得幸福的成本。?






十三.作為一個(gè)律師，曉得中國為什么輸出內(nèi)需不？還不是監(jiān)管不行，假冒偽劣和坑蒙拐騙太多，所以中國消費(fèi)者才用腳投票？供給側(cè)改革，會(huì)將中國從企業(yè)導(dǎo)向改到消費(fèi)者導(dǎo)向，一會(huì)用懲罰性賠償?shù)贡妻D(zhuǎn)型升級(jí)。曉得不？




律師指責(zé)買假索賠反法治，你同意嗎？?


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這篇短文標(biāo)題嚇人——《職業(yè)打假與公權(quán)力的異化》，內(nèi)文提出了一些值得商榷的觀點(diǎn)。必須指出的是，買假索賠者一般被稱為‘職業(yè)打假人’，這說法雖約定俗成，但并不準(zhǔn)確。因?yàn)閺母旧险f，職業(yè)打假是公權(quán)力的事兒。即便打假不是買假索賠者份內(nèi)的事，那買假索賠是不是就真的‘反法治’了呢？?
職業(yè)打假與公權(quán)力的異化?
?北京煒衡（上海）律師事務(wù)所 程遠(yuǎn)


今年315期間，深圳市中級(jí)人民法院通過會(huì)議紀(jì)要的形式明確表示不再支持以營利為目的購買食品的懲罰性賠償要求，即我們通常所說的職業(yè)打假行為，引起熱議后該文件旋即又被廢止。隨后，重慶市高級(jí)人民法院又出臺(tái)文件規(guī)定：“明知商品或服務(wù)存在質(zhì)量問題而仍然購買的人請(qǐng)求獲得懲罰性賠償?shù)?，因有違誠信原則，人民法院不予支持?！痹?a href="http://www.ourpetspro.com/index.php?c=tags&id=4" target="_blank">職業(yè)打假人的非難下，重慶高院又澄清，該文件相關(guān)條款中有“但書”的限制，即“法律、行政法規(guī)及司法解釋另有規(guī)定的除外”，食品藥品等產(chǎn)品屬于但書的情形，仍然可以請(qǐng)求懲罰性賠償。


法院觀點(diǎn)左右搖擺的背后是各種力量的博弈，不容忽視的是，職業(yè)打假已經(jīng)成為了一個(gè)巨大社會(huì)和法律問題。在職業(yè)打假人的申投訴案件、索賠案件如潮水般涌進(jìn)行政機(jī)關(guān)、涌入法院的今天，深圳、重慶等地的法院都在試圖限制知假買假的職業(yè)打假，但無奈跨不出的一道坎便是此前最高院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的第三條支持知假買假的規(guī)定。


原本，在傳統(tǒng)民法上，知假買假的退賠是難于獲得支持的，由于購買人明知商品的瑕疵，難以以物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任為由解除合同（最高院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十三條），購買行為與產(chǎn)品的宣傳表示之間不存在因果關(guān)系，因此也不構(gòu)成欺詐，不能據(jù)此撤銷合同（《合同法》第五十四條第二款）。之前法院實(shí)務(wù)中基于特別法《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》等法律支持知假買假退賠有其政策上的考量。


通常認(rèn)為，支持知假買假的理由在于國內(nèi)消費(fèi)領(lǐng)域的監(jiān)管水平較差，職業(yè)打假人有利于凈化市場，監(jiān)管部門可以借助打假人的力量，嚴(yán)厲查處消費(fèi)領(lǐng)域特別是食品、藥品等重點(diǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量問題。因此，如上所述，在傳統(tǒng)法律上雖然不能得出知假買假退賠的結(jié)論，但基于政策上的特別考量，在立法上或者司法解釋上支持知假買假未嘗不是一種可行的選擇方法，國家以較小的行政資源取得較好的監(jiān)管效果，何樂而不為？


但是現(xiàn)實(shí)果真如此嗎？如果大家身邊有工商局、食藥監(jiān)局等監(jiān)管部門的朋友，就可以大致了解到，現(xiàn)在的工商和食藥監(jiān)基層人員的主要工作是什么。據(jù)估算，發(fā)達(dá)地區(qū)的工商、食藥監(jiān)基層的消費(fèi)者維權(quán)工作，有一半以上與職業(yè)打假有關(guān)。監(jiān)管部門不但沒有借到職業(yè)打假的力，反而是職業(yè)打假人反客為主，借助監(jiān)管部門的力量來獲取利益。職業(yè)打假數(shù)量暴漲，以至于國家食品藥品監(jiān)督管理總局最近為此特地發(fā)文如何“正確對(duì)待職業(yè)舉報(bào)人”。


公權(quán)力的資源是有限的，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)為全體納稅人服務(wù)，這是很顯然的道理。但現(xiàn)在的結(jié)果卻是公權(quán)力事實(shí)上在為少數(shù)職業(yè)打假人服務(wù)，而且不是在維護(hù)他們的正當(dāng)權(quán)利，而是淪為其牟利的工具。另一方面，在職業(yè)打假占據(jù)了較多的行政資源后，真正的消費(fèi)者借助公權(quán)力的維權(quán)將變得更為困難，其訴求往往不能得到及時(shí)的解決。這種現(xiàn)象不僅是可悲的，而且是一個(gè)嚴(yán)肅的法治問題。?


根本的問題在于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》所創(chuàng)設(shè)的懲罰性賠償問題，這一制度源于英美法系國家，傳統(tǒng)大陸法系國家一般不認(rèn)可懲罰性賠償，這是因?yàn)閼土P是基于公權(quán)力作出的，屬于公法的內(nèi)容，而賠償以彌補(bǔ)損失為目的，屬于私法的內(nèi)容，兩者不可混淆。英美法系下雖認(rèn)可懲罰性賠償，但權(quán)利人只有有了真正的損害，才可以請(qǐng)求懲罰性賠償，否則無異于將懲罰違法的公權(quán)力交給私人行使，這絕對(duì)是違反法治國原則的。?


我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》引進(jìn)了英美法系的懲罰性賠償制度，但在實(shí)務(wù)中卻并未嚴(yán)格進(jìn)行限制，懲罰性賠償可以不以實(shí)際的損害為條件（職業(yè)買家的投入對(duì)他們來說是成本，并不是損害），這就帶來了一系列問題，在現(xiàn)實(shí)中異化的結(jié)果是，這些法律事實(shí)上賦予了職業(yè)打假人懲罰商家的部分公權(quán)力，并以此牟利，這在法治國家是難于想象的。?


試想一下，假如現(xiàn)行的《食品安全法》規(guī)定，銷售不符合食品安全的食品的，處以貨值二十倍的罰款，有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)再頒一道文，查處到的罰沒款，執(zhí)法人員提成50%。如果是這樣的情況，執(zhí)法機(jī)關(guān)肯定要被批得體無完膚了，公權(quán)怎能私用？！其實(shí)現(xiàn)在的情形有過之而無不及，至少執(zhí)法人員接受過嚴(yán)格的培訓(xùn)，執(zhí)法過程尚有正當(dāng)程序可以保障，整個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)也有查處重點(diǎn)與非重點(diǎn)的整體規(guī)劃。而職業(yè)打假人完全是隨心所欲，哪個(gè)方面來錢打那塊，也不惜采用種種游走于黑白之間的灰色手段。就是監(jiān)管部門，也常常被他們牽著鼻子走。?


如果說改革開放剛剛開始時(shí)借助職業(yè)打假人的力量凈化市場或許是不得已的選擇，但在強(qiáng)調(diào)依法治國的今天，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，實(shí)現(xiàn)法治不僅僅需要目的的正當(dāng)性，手段的正當(dāng)性更為重要，手段本身是反法治的，那么破壞的是法治的基礎(chǔ)，喪失的是公民對(duì)國家公權(quán)力的信賴。將部分公權(quán)力事實(shí)上交給職業(yè)打假人行使，實(shí)乃下策中之下策。?


深圳、重慶等地方或許是認(rèn)識(shí)到國家對(duì)職業(yè)打假的有關(guān)政策走的過頭了，開始限制最高院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條的適用，但在各種利益的博弈下，有的以失敗告終，有的限于是地方法院的司法見解，作用與影響有限。相關(guān)問題的解決，仍然有待于最高法及立法機(jī)關(guān)對(duì)職業(yè)打假問題的正視。?




律師指責(zé)買假索賠反法治，你同意嗎？?
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