隨著直播的興起，主播在直播間中利用音樂、視頻資源進行表演的情形不斷增多。對于主播在直播間演唱他人享有著作權(quán)的歌曲，是應(yīng)該由主播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，還是由直播網(wǎng)站承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？面對瞬時性的直播行為，受害人應(yīng)當(dāng)如何取證？

　　案情回顧

　　麒麟童公司稱，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內(nèi)的著作財產(chǎn)權(quán)，而在未獲得其授權(quán)、許可，未支付任何使用費的前提下，12名主播59次在斗魚公司運營的直播間中演唱該歌曲，嚴(yán)重侵犯了自己對歌曲依法享有的著作權(quán)，故訴至法院要求對方賠償經(jīng)濟損失13萬元。斗魚公司并不認(rèn)可，辯稱非該平臺取證的直播視頻不能推定是在斗魚直播間產(chǎn)生的；而且該公司并非涉案行為的實施主體，僅提供中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進行推薦與編輯。此外，斗魚平臺協(xié)議約定其對產(chǎn)生的直播視頻享有所有權(quán)，是協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為，受讓人不應(yīng)對權(quán)利轉(zhuǎn)讓前的主播行為負(fù)責(zé)。法院最終判決，斗魚公司賠償麒麟童公司經(jīng)濟損失4.94萬元。

　　法律提示

　　首先，從其他平臺取證的直播視頻載有“斗魚”水印，是否能推知直播行為產(chǎn)生于斗魚直播間呢？在民事訴訟中，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實的證明標(biāo)準(zhǔn)不苛求達到排除一切合理懷疑的程度。

　　本案中，考慮到直播行為的具體性質(zhì)不同于一般信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，往往具有隨意性和瞬時性，權(quán)利人難以預(yù)見，也難以瞬間捕捉并保存相關(guān)證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有的取證技術(shù)和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當(dāng)時的直播情況。而根據(jù)前述證據(jù)及畫面呈現(xiàn)內(nèi)容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網(wǎng)站直播間的事實具有高度可能性。

　　斗魚公司反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，在此種情況下，應(yīng)由其就上述反常的使用行為進行舉證。但目前該公司并未就此舉證或進行合理說明，因此法院認(rèn)定涉案網(wǎng)絡(luò)主播曾在斗魚網(wǎng)站直播間中對涉案歌曲進行相關(guān)表演的事實。

　　被告實施了侵權(quán)行為，是否應(yīng)為承擔(dān)責(zé)任的主體？本案中，根據(jù)直播技術(shù)原理，由作為“推流端”的主播運用斗魚網(wǎng)站直播工具向服務(wù)器上傳視頻數(shù)據(jù)流。可見，網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)雖有相通之處，但存在直接實施上傳作品至服務(wù)器的行為人和網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者的區(qū)分。

　　筆者分別從直接侵權(quán)與共同侵權(quán)兩方面來說，首先，是否屬于直接侵權(quán)呢？生成直播視頻、推送視頻流至服務(wù)器，并予以實時公開傳播的行為主體是主播，也就是說，主播是涉案直播行為的直接實施者，斗魚公司僅為網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者，目前尚無證據(jù)表明其參與了涉案直播的策劃與安排，或在涉案直播過程中對主播的時間安排、內(nèi)容選取等直播行為進行了特殊干預(yù)。因此，此種情況下，斗魚公司并不構(gòu)成對權(quán)利人著作權(quán)的直接侵犯。

　　那么，是否屬于共同侵權(quán)呢？第一，根據(jù)斗魚公司網(wǎng)站經(jīng)營情況看，與一般網(wǎng)絡(luò)用戶進行分享交流的信息存儲空間服務(wù)網(wǎng)站不同，該網(wǎng)站主播作為“推流端”的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務(wù)獲取打賞進而營利，其服務(wù)必然涉及對相關(guān)游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權(quán)的可能性。

　　第二，根據(jù)已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與其簽訂《直播協(xié)議》，約定斗魚公司享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益，或按照修改后的版本享有排他性的授權(quán)許可?？梢?，該公司就主播的直播行為獲取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟利益，應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。

　　第三，斗魚公司提供的是網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網(wǎng)絡(luò)直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務(wù)信息難以管理的同時，又體現(xiàn)出其服務(wù)的營利性質(zhì)，海量用戶的存在還會帶來對應(yīng)的影響和收益。斗魚公司應(yīng)具備相匹配的信息管理能力，并采取相應(yīng)的預(yù)防侵權(quán)措施，例如可通過協(xié)議方式增強主播版權(quán)意識，幫助主播對直播內(nèi)容所需的視聽資源預(yù)先取得一攬子授權(quán)等方式避免侵權(quán)的發(fā)生。

　　斗魚公司雖通過平臺指引的方式公示了預(yù)防侵權(quán)的措施和侵權(quán)投訴的渠道，但對于瞬時發(fā)生的直播侵權(quán)行為，事后侵權(quán)投訴難以發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。該公司在意識到涉案直播行為存在構(gòu)成侵權(quán)較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預(yù)防侵權(quán)措施，對涉案侵權(quán)行為主觀上屬于應(yīng)知，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

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　　作者：顏君、高雅

　　流程編輯：吳越