我國專利法第六十九條第（二）項(xiàng)規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。上述規(guī)定并未明確規(guī)定可以主張專利先用權(quán)的主體范圍。從條文的表述來看，有權(quán)提出先用權(quán)抗辯的主體似乎僅限于產(chǎn)品制造商或方法專利使用者，而不包括銷售者、使用者等其他主體。從司法實(shí)踐來看，法院認(rèn)可產(chǎn)品制造商或方法專利使用者有權(quán)提出專利先用權(quán)抗辯，而對于銷售者、使用者等其他主體是否有權(quán)提出專利先用權(quán)抗辯，存在分歧。

　　在“廣州斯達(dá)克汽車傳動配件有限公司與王國亮侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛申請再審案”中[（2016）最高法民申596號）]中，最高人民法院明確指出，“先用權(quán)抗辯的主體應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品的制造商或方法的使用者，產(chǎn)品的銷售者或使用者不享有先用權(quán)。”

　　與此相反，在“北京英特萊技術(shù)公司與北京華潤曙光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、北京藍(lán)盾創(chuàng)展門業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案”[（2015）民申字第1541號]中，最高人民法院認(rèn)定，在制造商并非本案被告，但銷售商能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源以及制造商享有先用權(quán)的情況下，銷售商可以提出先用權(quán)抗辯。

　　在符合下列條件的前提下，筆者認(rèn)為，銷售者、使用者有權(quán)主張專利先用權(quán)，即：首先，專利權(quán)人僅起訴銷售者、使用者，而未起訴制造商；其次，銷售者、使用者能夠證明被控侵權(quán)品合法來源于制造商；最后，銷售者、使用者能夠證明制造商享有專利先用權(quán)。本質(zhì)上，銷售者、使用者在訴訟中主張的專利先用權(quán)，是代替制造商主張制造商享有的專利先用權(quán)，而非依托于銷售者、使用者的地位而新產(chǎn)生的專利先用權(quán)。

　　根據(jù)專利法第六十九條的規(guī)定，享有專利先用權(quán)的制造商有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造，制造出的產(chǎn)品，不屬于侵權(quán)品，可以合法流通。對于享有專利先用權(quán)的制造商而言，在原有范圍內(nèi)制造產(chǎn)品的制造行為，只是部分地實(shí)現(xiàn)了專利先用權(quán)，只有將制造出的產(chǎn)品銷售出去才能完整地實(shí)現(xiàn)專利先用權(quán)，將專利先用權(quán)項(xiàng)下的技術(shù)價值實(shí)際轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)收益。如果對該產(chǎn)品的后續(xù)銷售、許諾銷售、使用行為均構(gòu)成專利侵權(quán)行為，等于實(shí)質(zhì)上切斷了制造商的市場流通渠道，架空了制造商享有的專利先用權(quán)，與專利法規(guī)定專利先用權(quán)制度的宗旨相悖。

　　結(jié)合我國專利法第十一條的規(guī)定，銷售或使用的產(chǎn)品為侵權(quán)品，是銷售、許諾銷售、使用行為構(gòu)成侵權(quán)的前提。在專利權(quán)人僅起訴銷售者、使用者，致使制造商無法在訴訟中直接提出專利先用權(quán)抗辯的情況下，銷售者、使用者依據(jù)制造商享有的專利先用權(quán)代為提出抗辯，證明被控產(chǎn)品并非侵權(quán)品，有其正當(dāng)性。相反，法院如果僅以銷售者、使用者不享有專利先用權(quán)而直接駁回銷售商、使用者代為提出的專利先用權(quán)，將實(shí)質(zhì)性剝奪銷售者、使用者得到救濟(jì)的權(quán)利，導(dǎo)致其陷入既不能繼續(xù)銷售、使用被控侵權(quán)產(chǎn)品，又不能向制造商追究責(zé)任的兩難境地，進(jìn)而損害專利先用權(quán)制度。

　　筆者認(rèn)為，我國專利法規(guī)定專利先用權(quán)制度的目的是為了平衡先用權(quán)人和專利權(quán)人的利益，減輕先申請原則帶來的不良后果。對于銷售者、使用者是否有權(quán)提出專利先用權(quán)抗辯的問題，也應(yīng)側(cè)重于立法目的的實(shí)現(xiàn)，提高糾紛解決效率，而非拘泥于條文的字面解讀。（廉成赫）

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