中國(guó)打假網(wǎng)訊10月12日，由華東政法大學(xué)律師學(xué)院主辦的“職業(yè)打假人刑事邊界問題研討會(huì)”在華東政法大學(xué)舉行。上海市政府法制辦副主任羅培新教授致辭，華東政法大學(xué)律師學(xué)院黨總支書記王永杰教授主持了此次會(huì)議。


　　來(lái)自政府、企業(yè)、高校的眾多法學(xué)專家參與了此次研討會(huì)，對(duì)職業(yè)打假人刑事責(zé)任邊界問題展開探討，并結(jié)合具體定罪案例，為司法實(shí)踐活動(dòng)提供理論支持，助力相關(guān)法律的修改完善。


　　職業(yè)打假的負(fù)面影響


　　職業(yè)打假，也稱職業(yè)索償或職業(yè)碰瓷，指以獲利為目的，故意大量購(gòu)買過(guò)期或有漏洞問題的商品，依據(jù)相關(guān)法律懲罰條例，直接向經(jīng)營(yíng)者索賠或向執(zhí)法部門舉報(bào)或投訴、訴訟等獲取賠償?shù)男袨椤?br />

　　羅培新表示，目前職業(yè)打假存在三大問題：維權(quán)異化為恐嚇威脅、滋擾行政執(zhí)法、舉報(bào)投訴背離社會(huì)監(jiān)督的初心。經(jīng)過(guò)分析后考慮從民法、行政法和刑法三個(gè)層面采取一些規(guī)制措施。在民事法律層面，首先要解釋《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，尤其是在對(duì)“消費(fèi)者”的定義上，對(duì)于一次性大量買入或多點(diǎn)多地多次買入的行為人是否認(rèn)為是“消費(fèi)者”還需進(jìn)一步討論；其次，對(duì)于“知假買假”情況下的舉證責(zé)任分配問題，是否可以區(qū)別對(duì)待。在行政法方面，行政執(zhí)法部門在接到投訴舉報(bào)后，是否可以適用《行政處罰法》第27條的相關(guān)規(guī)定，即“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”在刑法方面，對(duì)于職業(yè)打假行為刑法第274條的敲詐勒索罪是否有適用空間。此外，以“大數(shù)據(jù)”配合來(lái)認(rèn)定“知假買假”行為是否可以作為證據(jù)也值得商討。


　　會(huì)上，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院講師蘇敏華結(jié)合其長(zhǎng)期擔(dān)任法官的司法實(shí)踐和研究課題，介紹了職業(yè)打假人問題的研究現(xiàn)狀、主要觀點(diǎn)。蘇敏華認(rèn)為，職業(yè)打假有三大明顯特征，首先職業(yè)打假在目的上有很強(qiáng)的逐利性，并非為了維護(hù)公共利益；其次，對(duì)象選擇上有很強(qiáng)的功利性：“打假”對(duì)象都不是有真正質(zhì)量問題的商品，因?yàn)檎嬲匈|(zhì)量問題的商品可能需要經(jīng)過(guò)檢測(cè)，費(fèi)用高、時(shí)間長(zhǎng)，不符合他們的利益，所以他們會(huì)選擇具有非實(shí)質(zhì)性瑕疵的商品，比如廣告夸大、標(biāo)簽問題等。最后，職業(yè)打假有黑惡化傾向。職業(yè)打假的負(fù)面影響則包括影響營(yíng)商環(huán)境、浪費(fèi)公共資源等問題，行政機(jī)關(guān)和法院成為被利用來(lái)給商家施壓的手段。對(duì)于夾帶問題商品進(jìn)入超市再當(dāng)場(chǎng)購(gòu)買舉報(bào)、惡意調(diào)包頂替等“假打”行為可以認(rèn)定為敲詐勒索罪，而對(duì)于標(biāo)簽、標(biāo)注等商品瑕疵問題引發(fā)的“職業(yè)打假”行為是否可以認(rèn)定為敲詐勒索罪仍有爭(zhēng)議。


　　職業(yè)打假行為的分層應(yīng)對(duì)


　　上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院刑事法研究所所長(zhǎng)張紹謙教授表示，對(duì)于職業(yè)打假還需綜合治理，對(duì)不同層次的行為應(yīng)采取不同方式的應(yīng)對(duì)。


　　當(dāng)前社會(huì)上陡然增多職業(yè)打假的現(xiàn)象，情況比較復(fù)雜。區(qū)分不同層次的打假行為，首先要考慮“假”應(yīng)如何認(rèn)定。張紹謙認(rèn)為，目前對(duì)于“假”的定義過(guò)于寬泛、標(biāo)簽等問題嚴(yán)格意義上不應(yīng)屬于“假”的范疇，“假”的商品應(yīng)該是可能對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害的商品。其次，對(duì)于不同層面上的“打假”行為，應(yīng)對(duì)它們分類分層進(jìn)行甄別，依據(jù)行為不同的性質(zhì)，根據(jù)不同的法律規(guī)定，分別采用民事、行政手段、刑事手段進(jìn)行處理，而不宜一律都進(jìn)行刑事制裁。這個(gè)觀點(diǎn)得到了多位刑法專家的認(rèn)同。


　　湖南大學(xué)法學(xué)院教授、全國(guó)刑訴訟法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)謝佑平表示，職業(yè)打假需要正確看待，正確處理。要綜合手段、目的、結(jié)果，不能一概而論。本來(lái)公益角度的打假行為，不能直接處理為職業(yè)打假，造成為負(fù)面影響。


　　華東政法大學(xué)教授楊興培表示，法律注重行為。主觀上要謹(jǐn)慎認(rèn)定“惡意購(gòu)買”；客觀上應(yīng)首先選擇協(xié)商解決，給雙方提供更大空間。


　　上海市人民檢察院第二分院研究室主任董明亮表示，職業(yè)打假人這類案件主要涉及兩方面的內(nèi)容，加害行為和施害行為。面對(duì)這類案件，不能因?yàn)楸缓θ说男袨檫^(guò)錯(cuò)，而忽略加害人的行為過(guò)錯(cuò)。對(duì)行為定罪與否，存在著社會(huì)對(duì)這種行為是否存在否定性評(píng)價(jià)與否，這類案件存在社會(huì)的引導(dǎo)性，如果我們肯定了職業(yè)打假人的行為，必然會(huì)引起整個(gè)社會(huì)對(duì)他們的支持，但過(guò)分的否定職業(yè)打假，也會(huì)影響了營(yíng)商環(huán)境。因此我們要謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)，不能單純靠刑法來(lái)解決問題。


　　華東師范大學(xué)法學(xué)院教授劉迎霜認(rèn)為，職業(yè)打假人這個(gè)概念很寬泛，我們基本上可以把這個(gè)群體分為兩類，第一類是知假買假，以利用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法懲罰性賠償規(guī)則，以獲得三倍、十倍賠償為目的行為人。第二類是以購(gòu)買瑕疵產(chǎn)品而敲詐勒索商家，甚至集團(tuán)化作業(yè)的行為人。嚴(yán)格意義上，只有第一類人才是通說(shuō)的職業(yè)打假人。對(duì)于第一類職業(yè)打假人，學(xué)理上的困惑在于“知假買假”行為人是否具有消費(fèi)者身份，是否屬于民法上的“欺詐”。最高人民法院法辦函（2017）181號(hào)文對(duì)食品、藥品領(lǐng)域這種“知假買假”行為認(rèn)為屬于消費(fèi)者行為，應(yīng)適用消保法懲罰性賠償制度。但是，現(xiàn)在出現(xiàn)當(dāng)時(shí)立法難以預(yù)見的新情況，即這類“知假買假”的職業(yè)打假人，所謂產(chǎn)品的“假”不是產(chǎn)品基本質(zhì)量存在問題，而是產(chǎn)品的標(biāo)簽、說(shuō)明書、外包裝存在瑕疵。職業(yè)打假人利用商家產(chǎn)品的此種瑕疵進(jìn)行高額索賠，是否合理合情，應(yīng)交給法院個(gè)案裁判。在當(dāng)前營(yíng)造良好營(yíng)商法治環(huán)境的情況下，結(jié)合消保法懲罰性賠償制度設(shè)計(jì)的目的，不應(yīng)支持職業(yè)打假人此種高額索賠。對(duì)于第二類以敲詐勒索企業(yè)，收取保護(hù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)為目的行為人，不應(yīng)該認(rèn)定為職業(yè)打假人，應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定予以打擊和制裁。不屬于消保法中的消費(fèi)者，尤其是“栽贓式”打假行為，不屬于消費(fèi)者消費(fèi)行為。


　　復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授汪明亮認(rèn)為，職業(yè)打假人的出現(xiàn)一定程度遏制假冒偽劣產(chǎn)品的泛濫。但對(duì)于遇到偽職業(yè)打假人的職業(yè)索賠的情況，我們應(yīng)該具體事件具體分析。如果是索賠理由合法，滿足法律規(guī)定賠償條件，刑法則不能介入；但打假人按照合法理由索賠，但不按法律途徑索賠，在嚴(yán)重不對(duì)價(jià)的情況下，如達(dá)到犯罪程度的，刑法應(yīng)該介入。


　　大潤(rùn)發(fā)集團(tuán)法務(wù)總監(jiān)嚴(yán)志健介紹了職業(yè)打假人的團(tuán)伙化、集團(tuán)化傾向。大潤(rùn)發(fā)集團(tuán)法務(wù)應(yīng)建東以具體案例來(lái)說(shuō)明舉證責(zé)任對(duì)于商家的困難，對(duì)于職業(yè)索賠人所提請(qǐng)?jiān)V訟有承擔(dān)敗訴的巨大風(fēng)險(xiǎn)。商家沒有特別好的方法應(yīng)對(duì)以牟利為目的職業(yè)打假人，曾經(jīng)的職業(yè)打假人進(jìn)行異化，變成職業(yè)索賠者，可能存在集團(tuán)性質(zhì)的，以更加不道德，甚至是違法的方式進(jìn)行索賠。


　　上海市第二中級(jí)人民法院張華表示，以消費(fèi)者角度來(lái)看，打假是合法的。商家面對(duì)職業(yè)打假人欺詐、知假買假的行為，責(zé)任方不在商家時(shí)，可以進(jìn)行維權(quán)。最高院對(duì)敲詐勒索進(jìn)行了司法解釋規(guī)定，在刑事案件中，敲詐勒索公私財(cái)物價(jià)值二千元至五千元以上、三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上、三十萬(wàn)元至五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百七十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。另外，涉及網(wǎng)絡(luò)誹謗，數(shù)額較大的、符合刑法的入罪標(biāo)準(zhǔn)的也可以入罪。


　　王永杰認(rèn)為，除了加強(qiáng)相關(guān)部門法的實(shí)體法研究，我們還需要從不同訴訟法的角度來(lái)比較和區(qū)分對(duì)不同“買假”行為的舉證責(zé)任分配和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，從程序和證據(jù)的雙重眼光來(lái)對(duì)“消費(fèi)者”、職業(yè)打假人、公益打假人、“知假買假”、過(guò)度維權(quán)、敲詐勒索等行為的事實(shí)認(rèn)定予以重新審視?？梢蕴剿鬟m用新的《人民陪審員法》中第二十一條和第二十二條關(guān)于人民陪審員對(duì)于事實(shí)認(rèn)定的新規(guī)定，適當(dāng)減輕法官認(rèn)定事實(shí)的壓力，充分發(fā)揮人民陪審員的生活經(jīng)驗(yàn)和道德良知對(duì)事實(shí)認(rèn)定的積極作用，將有關(guān)案件交給由人民陪審員組成的合議庭審理。