越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到，如果只有制造、銷售、許諾銷售、使用或進(jìn)口等行為才構(gòu)成專利侵權(quán)的話，那么專利權(quán)人就難以得到真正的保護(hù)。實(shí)踐中，有些人雖 沒(méi)有實(shí)施直接侵犯專利權(quán)行為，但卻誘導(dǎo)、幫助他人侵犯專利權(quán)，對(duì)直接侵權(quán)的發(fā)生起了推波助瀾的作用，這種行為客觀上也會(huì)損害專利權(quán)人的利益。例如，一項(xiàng)發(fā) 明專利產(chǎn)品由幾個(gè)部件構(gòu)成，行為人只生產(chǎn)、銷售其中的一個(gè)或幾個(gè)部件，而不是全部。根據(jù)專利侵權(quán)判斷的一般原則即全面覆蓋原則，如果被控侵權(quán)物沒(méi)有覆蓋專 利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，即只要缺少一個(gè)必要技術(shù)特征，則不夠成侵權(quán)。照此發(fā)展，在某些情況下就會(huì)削弱專利權(quán)的保護(hù)效力，使專利權(quán)無(wú)法得到全面有效的保 護(hù)。

　　鑒于此，世界上已有不少國(guó)家對(duì)專利間接侵權(quán)作了專門的規(guī)定。如美國(guó)專利法第271（c）條規(guī)定，任何人出售已經(jīng)取得專利權(quán)的裝置的 部件、制成品、零件的組合或合成物，出售用于實(shí)施已經(jīng)取得專利權(quán)的方法中的材料或者設(shè)備（屬于該方法發(fā)明的主要組成部分）的，而且明知所出售的物品是侵犯 專利權(quán)而專門制造或改造的，也明知上述物品不屬于基本不構(gòu)成專利侵權(quán)用途的生活必須品或商品的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。英國(guó)、德國(guó)的專利法也作了類似的規(guī) 定。

　　我國(guó)現(xiàn)行專利法對(duì)專利間接侵權(quán)沒(méi)有明文規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）第 148條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定可勉強(qiáng)作為專利間接侵權(quán)的法律依據(jù)。另外，北京市高級(jí) 人民法院2001年發(fā)布了《專利侵權(quán)判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱北京高院意見(jiàn)），該意見(jiàn)的第73—80條對(duì)專利間接侵權(quán)作了規(guī)定，它也可作為 司法實(shí)踐的借鑒。[i]顯然，如此粗糙和簡(jiǎn)單的法律依據(jù)既不符合專利立法潮流，又不能滿足社會(huì)生活需要。因此，健全專利間接侵權(quán)制度迫在眉睫。

　 　在對(duì)專利間接侵權(quán)的認(rèn)識(shí)上，學(xué)界還存有某些分歧。有人認(rèn)為專利間接侵權(quán)的“行為人本身并不構(gòu)成侵權(quán)”，但“應(yīng)當(dāng)和直接侵權(quán)行為一同受到制裁”。[ii] 也有人認(rèn)為“間接侵權(quán)是指未經(jīng)專利權(quán)人的同意，以間接的方式實(shí)施其發(fā)明的行為，即行為人的行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)，但是卻鼓動(dòng)、慫恿、教唆別人實(shí)施專利侵權(quán) 行為?！盵iii]北京高院意見(jiàn)把專利間接侵權(quán)界定為“行為人實(shí)施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實(shí)施他人專利，發(fā)生直 接的侵權(quán)行為，行為人在主觀上有誘導(dǎo)或教唆別人侵犯他人專利的故意，客觀上為別人直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要的條件。”[iv]

　　上述幾種認(rèn)識(shí)雖從不同側(cè)面反映了間接侵權(quán)行為的某些特征，但都未能準(zhǔn)確把握其實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，專利間接侵權(quán)是指行為人故意誘導(dǎo)、幫助別人實(shí)施他人專利并提供了必要條件的行為。

　　按照侵權(quán)行為法的理論，侵權(quán)行為成立是行為人承擔(dān)責(zé)任的前提。如果行為人的行為不構(gòu)成侵權(quán)，則行為人就不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事責(zé)任。據(jù)此，筆者認(rèn)為專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件應(yīng)有三個(gè)：

　?。ㄒ唬┯袑＠g接侵權(quán)行為實(shí)際發(fā)生

　 　和其他侵權(quán)行為一樣，專利間接侵權(quán)行為必須實(shí)際發(fā)生。如果僅有教唆、幫助他人實(shí)施專利侵權(quán)行為的意圖，或僅作好了教唆、幫助他人實(shí)施專利侵權(quán)行為的必要 準(zhǔn)備，但未實(shí)施教唆、幫助的行為，即未實(shí)際發(fā)生間接侵權(quán)行為，則間接侵權(quán)行為不能成立。因此，有專利間接侵權(quán)行為的實(shí)際發(fā)生是間接侵權(quán)的最為重要的構(gòu)成要 件。

　　那么，何種情形下表明間接侵權(quán)行為實(shí)際發(fā)生呢？這就需要弄清間接侵權(quán)的表現(xiàn)形式。學(xué)界就間接侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，意見(jiàn)尚未統(tǒng)一。綜合比較各種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為間接侵權(quán)行為應(yīng)包括以下幾種：

　 ?。?）故意銷售、許諾銷售、進(jìn)口只能用于專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件、或?qū)ｉT用于專利產(chǎn)品的模具、或?qū)ｉT用于實(shí)施專利方法的機(jī)器設(shè)備或中間體材料；（2）未經(jīng)專 利權(quán)人授權(quán)或委托，擅自許可他人實(shí)施專利技術(shù)；（3）專利許可合同的被許可方，違反合同中關(guān)于“不得轉(zhuǎn)讓”的約定，擅自許可第三人實(shí)施專利技術(shù)；（4）專 利權(quán)共有人未經(jīng)其他共有人的同意而許可第三人實(shí)施專利技術(shù)；（5）技術(shù)服務(wù)合同的受托方在委托方解決特定的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，未經(jīng)專利權(quán)人的許可而利用了其專利 技術(shù)；（6）其他。

　　眾所周知，直接侵權(quán)行為可以是制造、銷售、許諾銷售、使用、進(jìn)口等幾種行為。然而，對(duì)于間接侵權(quán)來(lái)說(shuō)，情況則有所不 同。第一，間接侵權(quán)行為的客體是一種“物品”，即間接侵權(quán)應(yīng)是有意為他人實(shí)施專利發(fā)明而提供有關(guān)物品。第二，這種“物品”僅限于專用品，而非共用品。即【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】行 為人侵權(quán)的客體僅可為用于實(shí)施他人產(chǎn)品的關(guān)鍵部件，或者方法專利的中間產(chǎn)品，構(gòu)成實(shí)施他人專利技術(shù)（產(chǎn)品或方法）的一部分，并無(wú)其他用途。第三，專利間接 侵權(quán)行為不包括制造和使用行為，僅包括銷售、許諾銷售、進(jìn)口等行為，這是由間接侵權(quán)的性質(zhì)所決定的。如上所述，間接侵權(quán)是有意為他人實(shí)施專利而提供有關(guān)物 品，被提供的物品本身并沒(méi)有得到專利權(quán)的保護(hù)，因此要構(gòu)成間接侵權(quán)，就必須有提供或出售行為存在。假如僅僅是制造有關(guān)物品，尚未將他提供或出售直接侵權(quán) 人，那么與實(shí)施專利技術(shù)之間就不存在任何聯(lián)系，不可能由此得出致使他人侵犯專利權(quán)的結(jié)論。當(dāng)然，如果制造有關(guān)物品的目的是為了自己使用，根本就不打算將他 提供或出售給直接侵權(quán)人，那就更談不上間接侵權(quán)了。第四，間接被侵犯的專利既可以是產(chǎn)品專利，也可以是方法專利。對(duì)于一項(xiàng)產(chǎn)品專利來(lái)說(shuō)，間接侵權(quán)表現(xiàn)為提 供、出售或進(jìn)口用于制造該專利產(chǎn)品的原料和另部件的行為；對(duì)于一項(xiàng)方法專利來(lái)說(shuō)，間接侵權(quán)行為表現(xiàn)為提供、出售或進(jìn)口用于實(shí)施該方法的材料、器件和專用設(shè) 備的行為。

　?。ǘ┰瓌t上要有直接侵權(quán)行為發(fā)生，且間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系。

　 　間接侵權(quán)的成立是不是一定要以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提，學(xué)界有“獨(dú)立說(shuō)”和“從屬說(shuō)”兩種意見(jiàn)。[v] “獨(dú)立說(shuō)”認(rèn)為，法律里規(guī)定或者實(shí)踐中承認(rèn)間接侵權(quán)是為了更有效地保護(hù)專利權(quán)人的利益，間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性，判定間接侵權(quán)成立與否不應(yīng)該以直接侵權(quán)行 為的發(fā)生為前提條件。“從屬說(shuō)”認(rèn)為，相對(duì)于直接侵權(quán)而言，間接侵權(quán)起的是輔助性的作用，間接侵權(quán)行為的成立應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)行為的發(fā)生為前提，沒(méi)有直接侵 權(quán)就沒(méi)有間接侵權(quán)。[page]

　　筆者贊同“從屬說(shuō)”的觀點(diǎn)，主張間接侵權(quán)的成立需以直接侵權(quán)行為的發(fā)生為構(gòu)件，理由是：（1）從我國(guó)目前認(rèn)定專利間 接侵權(quán)行為的法律依據(jù)上看，間接侵權(quán)人在性質(zhì)上是共同侵權(quán)人，因此在法律認(rèn)定上，間接侵權(quán)行為成立的前提應(yīng)是被教唆或幫助的人實(shí)施了直接侵權(quán)行為。（2） 從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟時(shí)，一般都把直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人列為共同被告。法院在審理侵權(quán)案件時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)有間接侵權(quán)人的時(shí)候，通常 會(huì)通知原告，由原告請(qǐng)求法院把間接侵權(quán)人追加為共同被告。如果專利權(quán)人只對(duì)間接侵權(quán)人提起侵權(quán)訴訟的話，專利權(quán)人必須向法院提供證據(jù)，證明直接侵權(quán)的存 在。專利制度較為發(fā)達(dá)的美國(guó)也基本采用了這種做法。（3）構(gòu)成間接侵權(quán)的行為也許不構(gòu)成直接侵權(quán)行為，例如不是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的等等，但是必須最終發(fā)生了 直接實(shí)施專利技術(shù)的行為，否則就等于承認(rèn)了所謂“部分侵權(quán)”的理論，破壞了專利法第56條所規(guī)定的“以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)”的基本原則，其結(jié)果相當(dāng)于將專 利保護(hù)擴(kuò)大到與專利技術(shù)沒(méi)有關(guān)聯(lián)的非專利產(chǎn)品，這是典型的濫用專利權(quán)的行為，嚴(yán)重的會(huì)構(gòu)成觸犯反壟斷法的行為。（4）間接侵權(quán)行為與直接實(shí)施專利技術(shù)的行 為之間必須具有某種“密切”的因果關(guān)系，只有這種因果關(guān)系的存在，行為人才需要承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。

　　當(dāng)然，出于對(duì)專利權(quán)人更多保護(hù)的考 慮，法律可以制定相關(guān)的例外規(guī)定。國(guó)外已有不少立法先例。我國(guó)也在開(kāi)始這方面的立法。如上述北京高院意見(jiàn)第79條規(guī)定：“發(fā)生下列依法對(duì)直接侵權(quán)行為不予 追究或者不視為侵犯專利權(quán)的情況，也可以直接追究間接侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任：（1）該行為屬于專利法第63條所述不視為侵犯專利權(quán)的行為；（2）該行為屬 于個(gè)人非營(yíng)利目的制造、使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法的行為?！钡?0條規(guī)定：“依照我國(guó)法律認(rèn)定的直接侵權(quán)發(fā)生或者可能發(fā)生在境外的，可以直接追究間接 侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任。”這為我國(guó)制定全國(guó)統(tǒng)一的專利間接侵權(quán)制度提供了積極的幫助。

　?。ㄈ╅g接侵權(quán)行為人主觀上有故意的心態(tài)

　 　一旦專利間接侵權(quán)被認(rèn)為是一種教唆、幫助他人實(shí)施專利侵權(quán)的行為，則專利間接侵權(quán)行為人應(yīng)有主觀上的故意。一般來(lái)講，教唆、幫助他人的主觀心態(tài)是故意， 教唆、幫助活動(dòng)不構(gòu)成過(guò)失。事實(shí)上，如果像專利直接侵權(quán)行為一樣，將過(guò)失的行為也予以追究責(zé)任，不僅于法無(wú)據(jù)，而且也會(huì)給公眾帶來(lái)額外的注意義務(wù)，給行為 人造成損害。因此我國(guó)有關(guān)專利侵權(quán)行為的法律依據(jù)上都有主觀故意的要件。即使在美國(guó)、德國(guó)，其專利間接侵權(quán)行為人也是在“明知”或“顯然知道”的情況下才 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　上述有關(guān)專利間接侵權(quán)的含義及構(gòu)件的思考為我們判斷間接侵權(quán)行為提供了一個(gè)方向，我們期待國(guó)家早日完善相關(guān)立法，構(gòu)建起健全的專利保護(hù)制度。

　　本文首次發(fā)表于《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年1月

　　何政泉 晏生山　西南政法大學(xué)民商法2002級(jí)碩士研究生,重慶市北碚區(qū)人民法院工作人員;西南政法大學(xué)民商法2002級(jí)碩士研究生