H工廠最近遇到了一件煩心事，其注冊了一款產(chǎn)品的外觀專利，也得到了證書。但不久之后，就收到了外國公司委托律所發(fā)來的律師函，說這款產(chǎn)品侵權——這個外國公司也針對這款產(chǎn)品申請了外觀專利，且先于這個工廠。

　　那么問題來了：兩個證書都是國家專利局出具的，H工廠應該如何應對呢?

　　什么是外觀設計專利

　　首先我們要了解的，何為外觀設計專利。通常來講，專利申請有三種，發(fā)明、實用新型及外觀設計專利。有些國家只有發(fā)明和實用新型專利，例如，英國沒有外觀設計專利的規(guī)定，如果申請人提出外觀設計專利申請，英國會將其放在商標中進行申請。

　　在這三種專利中，外觀設計專利的申請流程和步驟是最簡單的，只需要進行初步審查即可獲得授權，期限一般會控制在6-8個月，費用包含三部分：外觀設計專利申請費用、外觀設計專利授權登記費及當年年費。

　　專利法所定義的外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。在中國，外觀設計專利的保護期限為十年，自申請之日算起。

　　外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設計。

　　根據(jù)司法解釋，外觀設計專利的保護范圍以產(chǎn)品為基礎，包含相同產(chǎn)品或者相似產(chǎn)品。舉一個簡單的例子，使用權利人用于文具上的外觀設計進行建筑物設計一般不構成侵權，因為文具產(chǎn)品與建筑物是不同也不相近的產(chǎn)品。

　　根據(jù)上述表述，外觀設計必須是以產(chǎn)品為載體。外觀設計是產(chǎn)品的外觀設計，其載體應當是產(chǎn)品。所以不能重復生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物等就不能作為外觀設計的載體。

　　換句話來講，外觀設計專利不但要求相同產(chǎn)品或者相近產(chǎn)品，還要求其具有實用性，不能復制或者不能再現(xiàn)的產(chǎn)品當然就不能申請專利，同時，如果他人使用了專利權人的外觀設計制造了一款產(chǎn)品，如果這款產(chǎn)品不具有再生產(chǎn)或者再復制的可能性，則該項產(chǎn)品不構成侵權。

　　專利的地域性和優(yōu)先權

　　專利具有地域性，因為專利權是一種無形資產(chǎn)，其權利的來源與傳統(tǒng)的物權有所區(qū)別，其權利來源于法定。

　　外觀設計專利權的獲取是根據(jù)一國的法律規(guī)定，當事【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】人申請并獲得法律授權后才享有。因此會受到當事國法律的保護，但是由于法律的地域性，根據(jù)法律獲得的專利權也就受到地域性的限制，專利只在獲得授權的國家獲得保護，超過了一國法律的管轄范圍，也就不再獲得保護。例如鬧得沸沸揚揚的美國醫(yī)藥，雖然在美國可以獲得很好的保護，但是在印度由于專利不保護醫(yī)藥專利，印度公司就可以在不用支付專利許可費的前提下，進行醫(yī)藥生產(chǎn)，從而使得印度醫(yī)藥在國際貿(mào)易中，占有相當優(yōu)勢。

　　同時，為了適應新的發(fā)展，使得專利在不同國家能夠獲得保護，國與國之間開始簽訂條約來方便各個國家專利權人的申請，于是有了不同類型的專利合作，其中最著名的是《專利合作條約》(Patent Cooperation Treaty)，即我們通常講的PCT。

　　申請國際專利，可以主張優(yōu)先權。根據(jù)優(yōu)先權的規(guī)定，申請人就相同主題的發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，或者就相同主題的外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內(nèi)，又在中國提出申請的，依照該國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。這種優(yōu)先權稱為外國優(yōu)先權。

　　同時，根據(jù)專利法第二十九條第一款的規(guī)定，外觀設計專利申請的優(yōu)先權要求僅限于外國優(yōu)先權，即申請人自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內(nèi)，又在中國就相同的主題提出外觀設計專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。

　　案例分析

　　本案中，同一款外觀設計專利獲得兩個證書，首先H工廠應停止生產(chǎn)，防止侵權或者損失的擴大，然后進行專利審查。

　　外國公司的外觀設計專利早于工廠，有兩種可能：一種是外國公司向中國政府申請了外觀設計專利的優(yōu)先權，因此，其專利計算期限以其優(yōu)先權進行計算，這樣工廠根據(jù)法律的規(guī)定不能獲得外觀設計專利權，其應該停止生產(chǎn)，但是在知道或應當知道專利侵權之前生產(chǎn)的，基于善意，不構成侵權，而且可以繼續(xù)賣掉，在收到律師函后則不能繼續(xù)生產(chǎn);另一種是這兩項外觀設計專利都獲得授權，但因為產(chǎn)品不同，因此工廠可以繼續(xù)生產(chǎn)。

　　如果產(chǎn)品相同，根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐，授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權利相沖突。工廠可以向國家知識產(chǎn)權局或者法院提出申請，主張優(yōu)先權，要求在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該外觀設計;如果無法實現(xiàn)，可以進行專利談判，工廠與外國公司進行談判，在低專利許可費或者無專利許可費的指導下進行談判，談判之前要對外國公司進行徹底了解，首先分析其是否為專利流氓，如果為專利流氓，則不可能為了一項外觀設計專利而承擔十年的年費，在進行談判時，專利許可費以專利年費為指導，專利流氓的目的就是為了獲得專利許可費，只要給其想得到的部分即可。

　　如果外國公司并不具備在中國生產(chǎn)的能力，那么其專利申請也只是為了搶占中國市場，此時，對方因為自身能力不足，進行許可是其目的，那么雙方有共同的目的，則專利許可協(xié)議比較容易達成，專利許可有三種，分別是獨占、排他、普通許可，權利依次減弱，對應的許可費也逐漸降低，工廠可以根據(jù)自己的情況選擇許可的類型。專利許可協(xié)議達成之后，注意進行備案。

　　如果雙方無法協(xié)議，工廠可以向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出外觀設計專利無效申請，以外國公司在專利申請前，相關的文獻或者資料已經(jīng)公開該外觀設計，該外觀設計因此不符合法律的要求，是現(xiàn)有技術方案，從而無效掉其外觀設計專利，進而打破外國公司的壟斷，進行市場生產(chǎn)。(文_北京尚公律師事務所上海分所)