[摘 要]確定專利權(quán)的保護范圍應(yīng)牢固樹立利益平衡理念，平衡保護專利權(quán)人和社會公共利益。以利益平衡為基點，在確定發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護范圍時宜采用折衷原則，即應(yīng)以權(quán)利要求的內(nèi)容為基準，包括相同特征和等同特征。同時根據(jù)誠信和公平原則，應(yīng)適用禁止反悔和公知技術(shù)抗辯作為排除規(guī)則。對于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，可從“產(chǎn)品”的范圍和受保護的“外觀設(shè)計”的范圍兩個方面來界定;同時，就判斷方法而言，宜在普通觀察者法基礎(chǔ)上借鑒美國做法引入“新穎點法”。

　　[關(guān)鍵詞]專利權(quán);利益平衡;等同特征;外觀設(shè)計

　　“專利權(quán)的權(quán)利保護范圍”相對于一項專利權(quán)猶如一塊土地的范圍之于該塊土地的土地所有權(quán)，“權(quán)利保護范圍”是權(quán)利存在的基礎(chǔ)，權(quán)利只能在這個根基之上產(chǎn)生。筆者擬從“根基”談起，對各項專利權(quán)的權(quán)利保護范圍作一梳理。需要明確指出的是，對于專利權(quán)的保護范圍，不只體現(xiàn)于法律的明確性正面規(guī)定，更準確地判定還要借助侵權(quán)判定來把握。

　　一、發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護范圍

　　(一)界定保護范圍的通常原則

　　就發(fā)明或者實用新型而言，其專利權(quán)的效力范圍，實際上就是專利所保護的技術(shù)特征。這種技術(shù)特征在申請專利時作為權(quán)利要求記載于權(quán)利要求書中，怎樣理解權(quán)利要求，大體上有三種做法。

　　1.周邊限定原則

　　所謂“周邊限定原則”，是指專利權(quán)的保護范圍完全由權(quán)利要求的文字內(nèi)容決定，在理解和解釋權(quán)利要求時，必須忠實地、嚴格地按照權(quán)利要求書的字面含義進行，權(quán)利要求書所記載的范圍是確定專利權(quán)保護范圍的最大限度，任何擴大解釋都是不允許的。根據(jù)這一原則被控侵權(quán)行為必須重復(fù)再現(xiàn)了權(quán)利要求書中所記載的每一項技術(shù)特征，才被認為是落入到權(quán)利要求書的保護范圍之內(nèi);如有任何不同，侵權(quán)指控便不成立。美國和1978年前的英國是采用這一原則的典型[1]。

　　2.中心限定原則

　　所謂“中心限定原則”，是指對于權(quán)利要求的理解和解釋，不應(yīng)拘泥于權(quán)利要求書的字面含義，而是以權(quán)利要求書所陳述的基本內(nèi)核為中心，綜合考慮發(fā)明的目的、性質(zhì)以及專利說明書和附圖所透露的內(nèi)容，向外作適當?shù)臄U大解釋，將中心四周一定范圍內(nèi)的技術(shù)也包括在專利保護的范圍之內(nèi)。該原則將權(quán)利要求看作一個總的發(fā)明構(gòu)思，保護范圍可擴大到本專業(yè)領(lǐng)域技術(shù)人員經(jīng)仔細研究說明書和附圖后即可推斷出來的內(nèi)容。1978年前聯(lián)邦德國采用該原則。

　　3.折衷原則

　　這一原則認為，專利保護的范圍應(yīng)由權(quán)利要求書的實質(zhì)內(nèi)容決定，確定專利保護的范圍時，以權(quán)利要求書為依據(jù)，但不應(yīng)拘泥于權(quán)利要求書措辭的字面意思，說明書和附圖可用以解釋權(quán)利要求，但不能將保護范圍擴大到本專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀說明書及其附圖后無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的內(nèi)容?！稓W洲專利公約(EPC)》及參加該公約的各國都采用這種原則。該公約第69條規(guī)定：“一份歐洲專利或者歐洲專利申請的保護范圍由權(quán)利要求書的內(nèi)容來確定，說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求”。我國《專利法》第56條第1款規(guī)定“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，采取的就是折衷原則。

　　(二)采納“折衷原則”的法理依據(jù)

　　采用折衷原則界定發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護范圍，主要是基于專利制度的正當性考慮。專利制度的核心，是通過授予發(fā)明設(shè)計人對其發(fā)明創(chuàng)造依法享有一定期間的壟斷權(quán)，以激勵知識創(chuàng)新。獲得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造以一個整體的技術(shù)方案的形式存在，這一技術(shù)方案最終反映為權(quán)利要求書中的必要技術(shù)特征。權(quán)利要求書的作用在于劃出一個專利權(quán)人的獨占權(quán)的范圍，從而與公眾可以自由使用技術(shù)的范圍區(qū)別開來，使公眾可以判斷專利保護的確切范圍[2]。專利權(quán)保護范圍的確定涉及多元的主體利益,不僅涉及專利權(quán)人的利益，而且涉及社會公眾的利益，同時對人類文明的進步所起的特殊作用。正如有關(guān)學(xué)者指出的，知識產(chǎn)權(quán)法(包括專利法在內(nèi))可以被看成是在知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益之間的一種利益分配、法律選擇和整合。知識產(chǎn)權(quán)法本身是作為平衡知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益而做出的制度設(shè)計，旨在激勵知識創(chuàng)造和對知識產(chǎn)品需求的社會利益之間實現(xiàn)理想的平衡。知識產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)利益與公共利益之間的利益平衡，是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基石。這種利益平衡機制在知識產(chǎn)權(quán)法上具有充分的理論依據(jù)[3]。因此，確定專利權(quán)的保護范圍必須考慮到專利權(quán)人利益與社會公眾利益的平衡。采用折衷原則適應(yīng)了這樣的良好愿景。通過《歐洲專利公約》對第69條的議定書可以看出這一點。該議定書內(nèi)容為：“第69條不應(yīng)當被理解為一份歐洲專利所提供的保護由權(quán)利要求的嚴格字面含義來確定，而說明書和附圖僅僅用于解釋權(quán)利要求中的含糊不清之處;也不應(yīng)當被理解為權(quán)利要求僅僅起到一種指導(dǎo)的作用，而提供的實際保護可以從所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員對說明書和附圖的理解出發(fā)，擴展到專利權(quán)人所期望達到的范圍。這一條款應(yīng)當被理解為定義了上述兩種極端之間的一種中間立場，從這一立場出發(fā)，既能夠為專利權(quán)人提供良好的保護，同時對他人來說又具有合理的法律確定性”。

　　(三)專利權(quán)保護范圍的具體界定

　　按照折衷原則，專利權(quán)的保護范圍，以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為基準，包括相同特征(技術(shù)方案)和等同特征(技術(shù)方案)。

　　1.相同特征

　　相同特征，在進行侵權(quán)判定時通常被稱為“全面覆蓋”，即全部技術(shù)特征覆蓋。全面覆蓋，是指被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)將專利權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案的必要技術(shù)特征全部再現(xiàn)，被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)與專利獨立權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征一一對應(yīng)并且相同。據(jù)此，如果被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征，則落入專利權(quán)的保護范圍。以專利X為例簡析之[4]。專利X包含的必要技術(shù)特征有A、B、C、D四項，為敘述方便，表述為X=A+B+C+D，以下類推。當某項技術(shù)方案X1=A+B+C+D時，則X1=X，X1覆蓋了X的全部必要技術(shù)特征，X1落入X的保護范圍。當某項技術(shù)方案X2=A+B+C+D+E(即X2相對于X增加了技術(shù)特征E)時，因X=A+B+C+D，則X2=X+E，繼而可以推出XìX2(X包含于X2)，此時X2覆蓋了X的全部必要技術(shù)特征，因此X2落入X的保護范圍。當技術(shù)方案X3=A+B+C+D1，D為D1、D2、D3的的上位概念，亦即D1是D的下位概念特征，此時實際上X3=X，X3落入X的保護范圍。[page]

　　2.等同特征

　　最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第17條規(guī)定“等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?！薄暗韧卣鳌保刹捎谩笆侄巍δ堋Ч弊鳛榕袛鄻藴?。以例簡析之(接前段舉例)。當某項技術(shù)方案X4=A+B+C+D4時，且D4?D即D4是以與D基本相同的手段、實現(xiàn)基本相同的功能、達到基本相同的效果，此時X4構(gòu)成X的等同物，X4落入了X的保護范圍。當某項技術(shù)方案X5=A+B+C+D5時，且D5是劣于D的技術(shù)手段，此時屬于規(guī)避專利權(quán)的行為，X5同樣構(gòu)成X的等同物，X5落入了X的保護范圍。

　　等同特征是為了彌補僅僅規(guī)定等同特征存在的不足，是為了鼓勵發(fā)明、避免不道德的仿冒而確立的，也是權(quán)利要求的對應(yīng)產(chǎn)物;同時也是由語言特性決定的[5]。

　　(四)專利權(quán)保護范圍的排除規(guī)則

　　進行發(fā)明和實用新型專利權(quán)保護范圍判斷時，應(yīng)注意運用禁止反悔規(guī)則和公知技術(shù)抗辯規(guī)則。

　　1.禁止反悔規(guī)則

　　禁止反悔規(guī)則是指,為了把握權(quán)利要求中的某一技術(shù)術(shù)語的含義，需要參考申請過程中的所有文件，特別是專利權(quán)人在文件中曾經(jīng)認可、承認、確認或放棄的東西，不得因指控侵權(quán)而翻案[6]。即申請人在專利申請、審理過程中有意識排除的內(nèi)容，應(yīng)排除出權(quán)利要求限定的保護范圍。有學(xué)者將此稱之為“專利檔案的限定作用”[7]。因為反悔行為違背了誠實信用原則，禁止反悔，將有助于防止專利權(quán)人不適當?shù)財U大專利權(quán)的保護范圍。

　　2.公知技術(shù)抗辯規(guī)則

　　公知技術(shù)抗辯規(guī)則是指專利申請時的已有公知技術(shù)不應(yīng)納入專利權(quán)的保護范圍。所謂“公知技術(shù)”是指或者實用新型專利申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。根據(jù)公平原則，屬于公眾領(lǐng)域的“利益”，誰也無權(quán)據(jù)為己有。所以，不管出于何種理由將“公地”納入“私地”的行為都不應(yīng)獲得法律的支持，即公知技術(shù)不能納入專利權(quán)的保護范圍。

　　二、外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍

　　(一)比較法視野中的“外觀設(shè)計”

　　將“外觀設(shè)計”作為一項產(chǎn)權(quán)進行法律保護，已得到了國際社會的公認。如：1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中將外觀設(shè)計與專利、實用新型和商標合稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán);《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第(5)款規(guī)定了“與工業(yè)品外觀設(shè)計有關(guān)的權(quán)利”;世界貿(mào)易組織(WTO)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(Trips)》第2部分第4節(jié)有“工業(yè)品外觀設(shè)計”的規(guī)定等。從比較法之視角觀察，國際上對外觀設(shè)計保護客體的規(guī)定，大體可分為兩種情況：

　　1.以使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品為外觀設(shè)計保護的客體

　　這種做法認為，外觀設(shè)計保護的是產(chǎn)品的外形新設(shè)計，設(shè)計與產(chǎn)品是合為一體的。如果某人僅在紙上畫了一種新的圖案，則該圖案不能得到外觀設(shè)計專利權(quán)保護(它可以得到著作權(quán)法的保護)。只有當這種圖案被指定用在某產(chǎn)品例如某家具、某茶具上時，它才可能與帶有該圖案的產(chǎn)品一起得到外觀設(shè)計專利權(quán)的保護。采用這種方法界定“外觀設(shè)計”的，以日本為典型?！度毡就庥^設(shè)計法》第2條規(guī)定，外觀設(shè)計是指“物品(含物品構(gòu)成部分)的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的，能夠引起視覺上美感的設(shè)計”[8]。從世界范圍看，采取這種定義的國家占絕大多數(shù)，例如我國、美國、巴西等。

　　2.以外觀設(shè)計本身作為保護客體

　　該做法認為，他人不僅不能在相同的產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計，而且不能在其他種類的不同產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計，否則就是侵權(quán)。法國等少數(shù)國家采取此做法。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)為發(fā)展中國家制定的外觀設(shè)計示范法基本上采納了法國的做法?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》L511-3條規(guī)定的外觀設(shè)計包括：(1)新圖形;(2)新主體造型;(3)通過顯著可識別的外觀賦予其新穎性，或通過一個或數(shù)個外部效應(yīng)賦予其獨特的新外貌而區(qū)別于同類產(chǎn)品的工業(yè)品[9]。這種以外觀設(shè)計本身作為權(quán)利客體的規(guī)定，其保護范圍顯然要比使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品來作為權(quán)利客體時的情況寬得多[10]。

　　(二)我國外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍

　　我國《專利法》第56條第2款規(guī)定“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準”?！秾＠▽嵤┘殑t》第2條第3款規(guī)定：“專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。”由此可見，外觀設(shè)計的載體必須是產(chǎn)品，構(gòu)成外觀設(shè)計所保護的客體內(nèi)容是產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合。因此，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍可從產(chǎn)品的范圍和受保護的外觀設(shè)計的范圍兩個方面來界定。

　　1.外觀設(shè)計專利權(quán)保護的“產(chǎn)品”范圍

　　一件外觀設(shè)計只能在一定的產(chǎn)品范圍內(nèi)受保護，專利權(quán)人無權(quán)禁止他人在受保護的范圍以外的產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計。在確定“產(chǎn)品”范圍的標準上，存在兩種典型觀點。有人認為，應(yīng)區(qū)分獨占權(quán)的產(chǎn)品范圍和禁止權(quán)的產(chǎn)品范圍。獨占權(quán)的范圍為“外觀設(shè)計專利分類表中的‘同類’產(chǎn)品，禁止權(quán)的產(chǎn)品范圍不僅包括‘同類’產(chǎn)品，還延及‘類似’產(chǎn)品”，應(yīng)按照商標侵權(quán)確定類似商品的標準，綜合考慮專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的用途、功能、銷售渠道、銷售場所等因素，如果根據(jù)商業(yè)上對商品的分類習(xí)慣和消費者的消費觀念，在市場上會混淆的產(chǎn)品應(yīng)視為“類似”產(chǎn)品;再者還要考慮被控侵權(quán)產(chǎn)品是否會實際影響到外觀設(shè)計產(chǎn)品的市場份額。還有人觀點認為，應(yīng)嚴格按外觀設(shè)計專利分類表來界定是否“同類”[11]。筆者同意后一種觀點。因為外觀設(shè)計專利權(quán)保護的“設(shè)計”是與“產(chǎn)品”結(jié)合而成“一體”的。不同產(chǎn)品使用“同一設(shè)計”侵犯的只可能是“設(shè)計人”的“著作權(quán)”，而不是專利權(quán)。外觀設(shè)計專利保護的是產(chǎn)品外部美感效應(yīng)帶來的競爭力，這不同于商標所蘊含的標記識別功能，“識別性&【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】rdquo;不屬于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，故參照商標侵權(quán)的判定標準對外觀設(shè)計專利進行侵權(quán)判斷，依據(jù)不足。同時，外觀設(shè)計專利權(quán)作為國家授予產(chǎn)生的權(quán)利，產(chǎn)品的保護范圍與主管部門授權(quán)的產(chǎn)品范圍相一致，才能產(chǎn)生權(quán)利的效力，對社會公眾才是公平的。[page]

　　2.外觀設(shè)計專利權(quán)保護的“外觀設(shè)計”的范圍

　　外觀設(shè)計專利權(quán)保護的范圍不僅包括與權(quán)利人相同的外觀設(shè)計，還應(yīng)包括與之相近似的外觀設(shè)計。國外一些國家外觀設(shè)計立法及我國香港立法都對于近似外觀設(shè)計屬于外觀設(shè)計的保護范圍有著明確的規(guī)定，有學(xué)者認為我國專利法雖然沒有明文規(guī)定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍包括相近似的外觀設(shè)計在內(nèi)，但為了充分保護外觀設(shè)計，參照外國立法，應(yīng)當作這樣的解釋[12]。筆者認為該觀點是合理的。同時《專利法》第23條規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，由此可反向推出，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍應(yīng)及于相同的外觀設(shè)計和近似的外觀設(shè)計。

　　(三)外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的判斷方法

　　1.普通觀察者法

　　根據(jù)《專利審查指南》規(guī)定，判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似，“按一般消費者水平”判斷，而不是按“專家或?qū)I(yè)技術(shù)人員”的標準分析判斷。所謂普通觀察者法，是指在進行對比時，應(yīng)當以普通消費者的審美觀察能力為標準，采取隔離對比、整體觀察、要部比較、綜合判斷等方法，從而得出被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否相同或近似的結(jié)論[13]。普通消費者作為一個特殊消費群體，是指該外觀設(shè)計專利同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的購買群體或者使用群體。

　　2.新穎點法

　　我國對新穎點法沒有明確的規(guī)定。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》第72條規(guī)定“對要求保護色彩的外觀設(shè)計，應(yīng)當先確定該外觀設(shè)計的形狀是否屬于公知外觀設(shè)計，如果是公知的，則應(yīng)當僅對其圖案、色彩作出判定;如果形狀、圖案、色彩均為新設(shè)計，則應(yīng)當以形狀、圖案、色彩三者的結(jié)合作出判定?！痹摋l內(nèi)容揭示了專利制度保護的應(yīng)該是具有“新穎性”的外觀設(shè)計。美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)對是否適用“新穎點法”有非常明確的說法，“外觀設(shè)計專利僅僅保護外觀設(shè)計中的新穎的、裝飾性的特征?！泵绹鴱淖畛醯钠胀ㄓ^察者法演變?yōu)槠胀ㄓ^察者法加新穎點法，并由逐步增強新穎點法權(quán)重的趨勢[14]。

　　3.合理的方法選擇

　　合理的判斷方法，應(yīng)建立在對制度保護目的的正確理解基礎(chǔ)上。外觀設(shè)計制度的誕生，源于對工商業(yè)者就其工業(yè)產(chǎn)品的造型和圖案所作創(chuàng)新的獎勵，即通過法律保護的方式激發(fā)對工業(yè)品外觀的創(chuàng)作活動[15]。所以，外觀設(shè)計專利保護的立足點應(yīng)當放在對外觀設(shè)計創(chuàng)新活動的保護上[16]。筆者認為，我們可以借鑒美國的做法，采用普通觀察者法加新穎點法的判斷方法。這種疊加式的方法具有相對“客觀”的特征，在相對客觀的標準基礎(chǔ)上公示權(quán)利邊界，有利于平衡公眾和權(quán)利人之間的利益，也符合外觀設(shè)計制度的建立初衷。

　　(四)外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍的排除領(lǐng)域

　　在確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍時，必須注意依法排除不受外觀設(shè)計保護的內(nèi)容。如北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》第60條規(guī)定“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍不得延及該外觀設(shè)計專利申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前已有的公知設(shè)計內(nèi)容”。第61條規(guī)定“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當排除僅起功能、效果作用，而消費者在正常使用中看不到或者不對產(chǎn)品產(chǎn)生美感作用的設(shè)計內(nèi)容”。

　　此外，還應(yīng)注意掌握不要把外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍擴大到技術(shù)構(gòu)思。外觀設(shè)計不同于發(fā)明和實用新型，發(fā)明和實用新型是對技術(shù)上的解決方案，這種方案或者涉及到產(chǎn)品或者涉及到方法。而外觀設(shè)計則是產(chǎn)品具有裝飾性或者富有美感的外表，所以不能將外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍擴大到技術(shù)構(gòu)思。