在專利審判中，有的專利權(quán)人在請求保護(hù)其專利權(quán)時，自愿放棄對其專利權(quán)利要求書中獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)，而選擇權(quán)利要求中的從屬權(quán)利要求確定專利權(quán)保護(hù)范圍。對此種情況是否允許，審判實踐中意見分歧;如果人民法院允許，又該如何確定權(quán)利人請求保護(hù)的專利權(quán)范圍，就更顯得重要。

　　我國專利法第五十六條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。專利法實施細(xì)則第二十一條第一款規(guī)定，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求。由于專利法第五十六條第一款所表述的“權(quán)利要求”沒有僅限定為專利法實施細(xì)則第二十一條第一款規(guī)定的“獨(dú)立權(quán)利要求”，因此也應(yīng)當(dāng)包括實施細(xì)則規(guī)定的“從屬權(quán)利要求”。

　　專利的獨(dú)立權(quán)利要求，規(guī)定了一個受保護(hù)的技術(shù)方案，界定了發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍。專利權(quán)利要求書中表述的“從屬權(quán)利要求”，則是該技術(shù)方案所附加的技術(shù)特征，對其所引用的權(quán)利要求包括獨(dú)立權(quán)利要求作進(jìn)一步的限定。這就是說，凡有從屬權(quán)利要求所限定的專利權(quán)的保護(hù)范圍，要小于獨(dú)立權(quán)利要求或者其所引用的權(quán)利要求所限定的專利權(quán)的保護(hù)范圍。

　　因此，在當(dāng)事人放棄按照獨(dú)立權(quán)利要求進(jìn)行保護(hù)，自愿選擇從屬權(quán)利要求作為其專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)的情況，既不違反法律，也沒有損害社會公眾利益，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。

　　實踐中，有的觀點(diǎn)將當(dāng)事人選擇從屬權(quán)利要求保護(hù)是否支持，與該專利是否經(jīng)過專利無效程序相聯(lián)系。一般地說，經(jīng)過無效程序的權(quán)利要求穩(wěn)定性要高。實際上，當(dāng)事人選擇從屬權(quán)利要求確定專利權(quán)保護(hù)范圍與該專利權(quán)是否經(jīng)過無效程序并沒有直接的關(guān)系，但卻與案件是否中止訴訟具有一定關(guān)系。

　　正如前所述，當(dāng)事人選擇從屬權(quán)利要求確定專利權(quán)保護(hù)范圍既不違反法律，也不損害社會公眾和他人利益，應(yīng)當(dāng)為法院接受和準(zhǔn)許，那么一項專利權(quán)無論經(jīng)過宣告專利權(quán)無效程序還是沒有經(jīng)過宣告專利權(quán)無效程序，就都應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇從屬權(quán)利要求確定專利權(quán)保護(hù)范圍。無效程序并不必然引起權(quán)利人提起訴訟的訴因喪失。

　　然而，當(dāng)一方當(dāng)事人所選擇的從屬權(quán)利要求經(jīng)過無效程序?qū)彶?，發(fā)現(xiàn)不具備法律穩(wěn)定性，訴訟中也發(fā)生符合民事訴訟法及最高法院相關(guān)司法解釋規(guī)定的中止訴訟的情形時，法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟程序。

　　例如對對一項實用新型專利，由于未經(jīng)過實質(zhì)審查，也未經(jīng)過宣告專利權(quán)無效程序?qū)ζ溆行赃M(jìn)行審查，權(quán)利人在提起侵權(quán)訴訟前也未經(jīng)過“專利檢索”，并提交證明該實用新型專利權(quán)具備法律穩(wěn)定性的檢索報告等作為初步證據(jù)，或者所提供的檢索報告表明該項專利權(quán)的全部權(quán)利要求缺乏新穎性、創(chuàng)造性，其獨(dú)立權(quán)利要求、從屬權(quán)利要求的法律穩(wěn)定性存疑。

　　在這樣的情況下，權(quán)利人放棄獨(dú)立權(quán)利要求選擇從屬權(quán)利要求作為確定其專利權(quán)保護(hù)范圍依據(jù)，在訴訟程序上應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　在審判實踐中，針對不同情況可以做出如下處理：第一如果對方當(dāng)事人在答辯期內(nèi)提出宣告該專利權(quán)無效請求并申請中止訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟，待專利無效結(jié)果依照專利法規(guī)定的程序做出后再恢復(fù)侵權(quán)訴訟。第二如果對方當(dāng)事人明確表示拒絕提出宣告該實用新型專利權(quán)無效請求，也不申請中止訴訟，而僅以自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)或者以實施公知技術(shù)為理由進(jìn)行抗辯，法院也可以不中止訴訟。在推定該實用新型專利權(quán)有效的基礎(chǔ)上，直接進(jìn)行侵權(quán)對比或者確認(rèn)公知技術(shù)抗辯是否成立。

　　在當(dāng)事人放棄獨(dú)立權(quán)利要求，選擇從屬權(quán)利要求確定專利權(quán)保護(hù)范圍時，如何確定專利權(quán)保護(hù)的范圍，是處理這類糾紛的另一個關(guān)鍵問題。實踐中，常常由于關(guān)鍵問題把握不準(zhǔn)，分析問題思路不清楚而發(fā)生錯誤。

　　一般地說，權(quán)利要求書中的從屬權(quán)利要求，都會引用所限定的權(quán)利要求;并以此組成一個完整的技術(shù)方案。有多項從屬權(quán)利要求的，必然有相應(yīng)多個技術(shù)方案的組合，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行保護(hù)。所以，在確定該項權(quán)利的保護(hù)范圍時，應(yīng)當(dāng)以其所選擇的從屬權(quán)利要求記載的技術(shù)特征與該從屬權(quán)利要求所引用的權(quán)利要求記載的技術(shù)特征共同限定該專利權(quán)的保護(hù)范圍。

　　這里的關(guān)鍵是所提出保護(hù)的從屬權(quán)利要求和該項從屬權(quán)利所引用的權(quán)利要求共同限定所保護(hù)的范圍。既不能僅以該從屬權(quán)利要求本身記載的技術(shù)特征作為確定專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)，使其成為“無源之水”而不得其解，也不能將權(quán)利求書中所列的其他沒有被該項從屬權(quán)利求所引用的權(quán)利要求記載的技術(shù)特征，加在一起作為確定專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)，“胡子眉毛一把抓”而錯誤定性。

　　試舉例來說，某專利要求書中的權(quán)利要求1為獨(dú)立權(quán)利要求，權(quán)利要求2、3、4、5均為從屬權(quán)利要求。其中，權(quán)利要求2與其所引用的權(quán)利要求1，權(quán)利要求3與其所引用的權(quán)利要求1，權(quán)利要求3與其所引用的權(quán)利要求2和權(quán)利要求2引用的權(quán)利要求1，權(quán)利要求4與其所引用的權(quán)利要求1，權(quán)利要求4與其所引用【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】的權(quán)利要求2和權(quán)利要求2引用的權(quán)利要求1，權(quán)利要求5與其所引用的權(quán)利要求1，各個組合均分別構(gòu)成獨(dú)立的技術(shù)方案。

　　專利權(quán)人可以選擇其中的一個或者全部予以保護(hù)，法院可以釋明引導(dǎo)專利權(quán)人作出符合自己意思表示的適當(dāng)?shù)倪x擇。爾后確定或者分別確定擬審理保護(hù)專利權(quán)利范圍。

　　實踐中，有的權(quán)利人并不放棄對某項獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)，但卻選擇某項從屬權(quán)利要求表述的技術(shù)方案進(jìn)行保護(hù)，此種情況該如何處理?

　　在當(dāng)事人并不放棄對某項獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)，又自愿選擇某項從屬權(quán)利要求來確定專利權(quán)作為保護(hù)范圍的情況下，有的觀點(diǎn)主張即按照當(dāng)事人所選擇的從屬權(quán)利要求確定保護(hù)范圍;有的觀點(diǎn)主張權(quán)利人既然沒有放棄獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)首先對獨(dú)立權(quán)利要求范圍進(jìn)行審查并做出判斷。

　　不久前，最高人民法院對此法律適用問題的答復(fù)中主張，人民法院不得自行采用從屬權(quán)利要求確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。理由是：專利的獨(dú)立權(quán)利要求所表述的保護(hù)范圍體現(xiàn)了權(quán)利申請的本質(zhì)意愿和國家授予專利權(quán)的法律屬性。其表述的保護(hù)范圍也最大，在當(dāng)事人沒有自愿放棄保護(hù)獨(dú)立權(quán)利的保護(hù)請求的情況下，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的訴訟請求。

　　筆者認(rèn)為，為了使自己的專利權(quán)得到快捷、高效和準(zhǔn)確的保護(hù)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)事前針對被控侵權(quán)行為的實際情況進(jìn)行周密分析和準(zhǔn)備，在提起訴訟時明確自己請求保護(hù)的專利權(quán)利要求和具體的技術(shù)方案。法院應(yīng)當(dāng)詢問權(quán)利人請求保護(hù)的權(quán)利要求和具體的技術(shù)方案，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)尼屆?。使?quán)利人根據(jù)自己的真實的意思表示和案件情況實事求是地提出保護(hù)的范圍。使其了解，不在該訴訟中提出某項權(quán)利要求的保護(hù)，并不等于否定該項權(quán)利要求，而是選擇最佳的保護(hù)方案和集中爭議焦點(diǎn)，取得最優(yōu)的效果。[page]

　　最高人民法院在前述的答復(fù)中還明確，在個案審判中，在當(dāng)事人未明確放棄以獨(dú)立權(quán)利要求確定專利權(quán)保護(hù)范圍時，如果另一方當(dāng)事人對該獨(dú)立權(quán)利要求提出公知技術(shù)抗辯并且成立的，法院應(yīng)當(dāng)依照公知技術(shù)抗辯原則處理，認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法屬于公知技術(shù)，不構(gòu)成侵權(quán)。