一、基本案情上訴人(原審被告)：煙臺(tái)金華粉絲有限公司

　　上訴人(原審被告)：煙臺(tái)市招遠(yuǎn)龍口粉絲加工總廠

　　被上訴人(原審原告)：中糧山東糧油進(jìn)出口公司

　　中糧山東糧油進(jìn)出口公司(以下簡(jiǎn)稱中糧公司)享有三項(xiàng)商標(biāo)權(quán)，其中第382121號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是小篆體的“龍”字(以下簡(jiǎn)稱“龍”字商標(biāo))，第692151號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是由兩條龍及英文字母組成的組合商標(biāo)(以下簡(jiǎn)稱雙龍商標(biāo))，兩條龍的龍身向上、龍頭和龍尾分別相對(duì)，呈長(zhǎng)方形，右側(cè)龍頭的下方有“LUNGKOW”英文字母;第1178983號(hào)注冊(cè)商標(biāo)是由英文字母“LUNGKOW”組成的文字商標(biāo)。中糧公司在獲得上述注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)后，在其銷售的粉絲產(chǎn)品的包裝裝潢中將上述三個(gè)商標(biāo)長(zhǎng)期組合使用。1997年12月31日，中糧公司的雙龍圖形商標(biāo)被山東省工商行政管理局評(píng)為山東省著名商標(biāo)。1994年中糧公司根據(jù)《馬德里協(xié)議》將雙龍圖形商標(biāo)在29個(gè)國(guó)家進(jìn)行注冊(cè)獲準(zhǔn)。

　　2002年3月，青島海關(guān)扣留了煙臺(tái)金華粉絲有限公司(以下簡(jiǎn)稱金華公司)、煙臺(tái)市招遠(yuǎn)龍口粉絲加工總廠( 以下簡(jiǎn)稱龍口加工廠)向馬來(lái)西亞出口的包裝上帶有雙龍圖形的粉絲11700千克。中糧公司認(rèn)為金華公司、龍口加工廠的行為侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，向法院提起訴訟。金華公司、龍口加工廠被海關(guān)扣留的粉絲包裝袋圖案中有兩條龍，兩條龍的龍身向上，呈波浪形，龍頭和龍尾分別相對(duì)，龍頭之間印有被告的“雙塔”注冊(cè)商標(biāo)，龍頭的上方有篆體的“龍口粉絲”四個(gè)字及英文“LUNGKUW VERMICELLI”。

　　二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題：

　　本案當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有在于：一、將兩被告的產(chǎn)品包裝與原告3項(xiàng)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行對(duì)比確定侵權(quán)與否應(yīng)采用的原則。二、兩被告在其產(chǎn)品的包裝上使用篆體的“龍”字和英文“LUNGKUW”，是否屬合理使用。

　　三、一、二審審理結(jié)果

　　一審法院認(rèn)為：金華公司、龍口加工廠在其商品包裝裝潢中使用的篆體“龍”與中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)基本相同，“LUNGKUW”與中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)“LUNGKOW”只有一個(gè)非主要位置的字母不同，而這種不同是極易被忽略的，構(gòu)成相近似。將金華公司、龍口加工廠在其商品包裝裝潢中使用的雙龍圖形與中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)比對(duì)可以看出，除龍身形態(tài)和色彩的差別外，二者構(gòu)圖的其他構(gòu)成部分基【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】本相同。考慮到中糧公司將篆體“龍”字、“LUNGKOW”和雙龍圖形商標(biāo)經(jīng)組合，在其銷售的粉絲包裝裝潢中長(zhǎng)期使用、宣傳，從而使上述三個(gè)商標(biāo)作為整體在相關(guān)消費(fèi)者中具有了較強(qiáng)的顯著性。因此，在進(jìn)行是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷時(shí)，法院采用以普通消費(fèi)者的眼光，注重整體判斷，而不過(guò)分強(qiáng)調(diào)局部差異的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本案中金華公司、龍口加工廠將與中糧公司注冊(cè)商標(biāo)基本相同或相近似的篆體“龍”字、“LUNGKUW”及雙龍圖形同時(shí)在其產(chǎn)品的包裝裝潢中使用，而且采用與中糧公司基本相同的使用方式。應(yīng)認(rèn)定其主觀上具有借助中糧公司商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用宣傳在相關(guān)消費(fèi)者中形成的的影響力銷售自己的產(chǎn)品的故意，該行為足以導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品的真實(shí)來(lái)源、質(zhì)量水平等產(chǎn)生誤認(rèn)，因此金華公司、龍口加工廠的行為侵犯了中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　本案中糧公司在其注冊(cè)商標(biāo)中使用的篆體“龍”字有其特殊性。中糧公司的另一注冊(cè)商標(biāo)“LUNGKOW”的發(fā)音與中國(guó)城市地名“龍口”的發(fā)音相似，但是在表現(xiàn)形式上與漢語(yǔ)拼音“l(fā)ongkou”有明顯的區(qū)別。中糧公司的上述兩項(xiàng)注冊(cè)商標(biāo)在其具有知名度的粉絲包裝上長(zhǎng)期使用，已經(jīng)為消費(fèi)者所接受。且注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為法定權(quán)利，一經(jīng)授權(quán)，即應(yīng)依法予以保護(hù)。因此，兩被告在其粉絲包裝上使用與中糧公司“龍”字、“LUNGKOW”注冊(cè)商標(biāo)基本相同或相似的“龍”字、“LUNGKUW”的行為，不屬于合理使用。

　　一審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第五項(xiàng)、第五十六條第二款以及《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第一百三十四條第一款第十項(xiàng)的規(guī)定，判決一、金華公司與龍口粉絲加工總廠立即停止侵犯原告“龍”字、“LUNGKOW”及雙龍圖形注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為;二、金華公司與龍口粉絲加工總廠于本判決生效后十日內(nèi)共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣五萬(wàn)元;三、金華公司與龍口粉絲加工總廠于本判決生效后十日內(nèi)以書(shū)面形式向原告賠禮道歉，內(nèi)容須經(jīng)法院審核。如被告拒絕履行，法院將本判決主要內(nèi)容在有關(guān)報(bào)紙上刊登，費(fèi)用由兩被告負(fù)擔(dān)。四、將被法院查封的帶有侵犯原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)文字、圖形的產(chǎn)品包裝予以銷毀。五、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。

　　金華公司、龍口加工廠不服上述判決，提出上訴。本案二審審理中，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，上訴人要求撤回上訴，二審法院以裁定準(zhǔn)予撤訴。

　　四、法官點(diǎn)評(píng)

　　本案二審雖然以當(dāng)事人撤訴結(jié)案，但案件涉及的諸多法律問(wèn)題，仍具有一定的探討價(jià)值。本案作為一起商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，其復(fù)雜之處在于原告訴稱被告以同一項(xiàng)行為侵犯其多項(xiàng)商標(biāo)權(quán)，涉及到對(duì)多個(gè)商標(biāo)進(jìn)行對(duì)比確定侵權(quán)與否應(yīng)采用的原則問(wèn)題。并且，本案中被告還訴訟中采用了合理使用的侵權(quán)抗辯，這一問(wèn)題引發(fā)的相關(guān)思考無(wú)疑會(huì)豐富我們的商標(biāo)司法保護(hù)實(shí)踐。

　　一審法院采取整體對(duì)比的方法對(duì)雙龍圖案是否與中糧公司“雙龍”商標(biāo)構(gòu)成相同或近似問(wèn)題上做出的判斷并無(wú)不當(dāng)，但筆者認(rèn)為在多個(gè)商標(biāo)被侵權(quán)時(shí)商標(biāo)對(duì)比的原則與方法及對(duì)商標(biāo)合理使用的界定問(wèn)題上仍存在尚需商榷之處。

　　(一)多個(gè)商標(biāo)被侵權(quán)時(shí)商標(biāo)對(duì)比的原則

　　一般情況下，判斷商標(biāo)相同或近似的方法已為司法界所熟知，但在一案中涉及幾個(gè)商標(biāo)被侵權(quán)時(shí)應(yīng)采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在司法界卻存在不同認(rèn)識(shí)。

　　本案中糧山東公司以其3個(gè)注冊(cè)商標(biāo)被他人用于一產(chǎn)品包裝為侵權(quán)事由提起訴訟，一審法院在做出侵權(quán)認(rèn)定時(shí)考慮到原告將篆體“龍”字、“LUNGKOW”和雙龍圖形商標(biāo)經(jīng)組合，在其銷售的粉絲包裝裝潢中長(zhǎng)期使用、宣傳，使上述三個(gè)商標(biāo)作為整體在相關(guān)消費(fèi)者中具有了較強(qiáng)的顯著性，從而結(jié)合其它方面做出與商標(biāo)近似的認(rèn)定。

　　筆者認(rèn)為，本案雖然涉及多個(gè)商標(biāo)，但法院在做出侵權(quán)判斷時(shí)仍應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍為基礎(chǔ)，確定被控侵權(quán)對(duì)象是否與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似，并足以造成消費(fèi)者誤認(rèn)，從而做出是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷。在進(jìn)行具體判斷時(shí)，應(yīng)將訴請(qǐng)保護(hù)的三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)與被控侵權(quán)對(duì)象分別比較，以普通消費(fèi)者的注意力是否造成誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)三個(gè)商標(biāo)的構(gòu)成要素分別做出認(rèn)定。本案中權(quán)利人訴請(qǐng)保護(hù)的是商標(biāo)并非包裝裝潢，涉案三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的組合使用在包裝上，是作為裝潢使用，該商品本身另有其它商標(biāo)，因此三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的組合使用，不是商標(biāo)意義上的使用，不能在商標(biāo)意義上增強(qiáng)其顯著性，亦不應(yīng)影響商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。一審法院做出對(duì)雙龍商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)的判斷是正確的，但不應(yīng)將三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的組合使用視為判斷依據(jù)之一，該種認(rèn)識(shí)，實(shí)質(zhì)上是將商標(biāo)與包裝裝潢相混同。[page]

　　(二)商標(biāo)合理使用

　　商標(biāo)合理使用，是指在考慮到商標(biāo)所有人及第三方的合法利益的情況下，將他人的注冊(cè)商標(biāo)在自己的商品或服務(wù)上善意地作敘述性使用。

　　1、商標(biāo)合理使用的理論基礎(chǔ)

　　從理論層面上分析，商標(biāo)合理使用的基礎(chǔ)來(lái)源于權(quán)利衡平原則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是一種合法壟斷制度，也應(yīng)該是一種合理、合情的壟斷制度。合理、合情、合法的壟斷制度應(yīng)當(dāng)建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又應(yīng)因應(yīng)情勢(shì)的變化而調(diào)整，以避免利益失衡，維持利益平衡。[1]在權(quán)利衡平原則基礎(chǔ)上的民事權(quán)利，特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利在劃定范圍時(shí)應(yīng)有所限制，避免使社會(huì)公眾的利益遭受侵害。我們?cè)趶?qiáng)調(diào)對(duì)商標(biāo)保護(hù)的同時(shí)，也應(yīng)注意不能超越合理的權(quán)利范圍，商標(biāo)權(quán)利限制也因此而產(chǎn)生。商標(biāo)合理使用即是與商標(biāo)權(quán)利限制相對(duì)應(yīng)的概念，商標(biāo)合理使用可以成為侵權(quán)訴訟的抗辯理由，對(duì)于一些商標(biāo)的合理使用，應(yīng)排除在禁止之一列。

　　從制度層面上分析，商標(biāo)合理使用的源于商標(biāo)法的立法本意。目前，各國(guó)商標(biāo)法一般將制止“混淆的可能”視為商標(biāo)保護(hù)的核心，商標(biāo)法的立法本意在于制止消費(fèi)者“混淆的可能”，避免消費(fèi)者利益受損。商標(biāo)侵權(quán)理論中，混淆是商標(biāo)保護(hù)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者是否能將商品或服務(wù)與提供者正確地聯(lián)系在一起而不發(fā)生混淆，是商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。正如歐共體指出，“商標(biāo)的基本功能是確保投放市場(chǎng)的商品來(lái)源一致，從而使消費(fèi)者或終極用戶能夠?qū)⑦@些產(chǎn)品同來(lái)自其它廠商產(chǎn)品區(qū)別開(kāi)來(lái)，而沒(méi)有混淆可能”[2].商標(biāo)法的立法宗旨在于制止商品來(lái)源的混淆，制止商標(biāo)假冒和仿冒也是以此為基點(diǎn)的。從商標(biāo)立法目的著眼，商標(biāo)使用權(quán)的行使在于保證商家對(duì)消費(fèi)者作如實(shí)的陳述、說(shuō)明，商標(biāo)禁止權(quán)的行使是為了阻止他人將商品作為商標(biāo)權(quán)人的商品出售，反之，當(dāng)商標(biāo)的使用僅旨在明示真實(shí)情況而并無(wú)通過(guò)制造混淆欺騙公眾時(shí)就不應(yīng)禁止。

　　2、 商標(biāo)合理使用的判定[3]

　　美國(guó)蘭哈姆商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)的合理使用允許非商標(biāo)權(quán)人在詞匯的第一含義上作描述性使用，這種使用不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的誤認(rèn)。上述規(guī)定對(duì)我國(guó)的商標(biāo)司法保護(hù)有一定的借鑒意義。法官在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定時(shí)應(yīng)根據(jù)法律和商業(yè)道德來(lái)衡量行為人是否正當(dāng)使用商標(biāo)，至少應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面：(1)對(duì)他人商標(biāo)的使用不是商標(biāo)意義上的使用，即并非用于識(shí)別商品來(lái)源。(2)行為人對(duì)他人商標(biāo)的使用有正當(dāng)?shù)睦碛?，沒(méi)有違反商業(yè)實(shí)踐的誠(chéng)實(shí)信用原則。(3)僅限于在自己的商品或服務(wù)上善意地作敘述性使用。

　　一般情況下可能構(gòu)成商標(biāo)合理使用的商業(yè)性使用有以下幾種：

　　(1)對(duì)一些人名商標(biāo)或地名商標(biāo)的使用。地名商標(biāo)即將地理名稱直接登記注冊(cè)為商標(biāo)。由于大多數(shù)地名屬公共領(lǐng)域的詞匯，具有公共性的特點(diǎn)，法律對(duì)此類商標(biāo)的保護(hù)有別于其它商標(biāo)，法律保護(hù)性相對(duì)較弱。商標(biāo)權(quán)人選擇行政區(qū)劃名稱注冊(cè)為商標(biāo)時(shí)，應(yīng)預(yù)見(jiàn)法律對(duì)地名商標(biāo)的保護(hù)力度，不應(yīng)當(dāng)有過(guò)高的期望值，即不能絕對(duì)排斥他人對(duì)該地名的合理使用。當(dāng)使用人使用地名商標(biāo)時(shí)僅意在表明產(chǎn)地或地理來(lái)源，則該行為不應(yīng)被禁止。此外，行為人對(duì)姓名享有民事權(quán)利或?qū)υ撊嗣虡?biāo)僅作說(shuō)明性引用時(shí)，不應(yīng)將對(duì)人名商標(biāo)的該種使用行為視為商標(biāo)侵權(quán)。

　　(2)對(duì)他人商標(biāo)的敘述性使用。2002年公布實(shí)施的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。為了說(shuō)明商品的型號(hào)、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，商家可能會(huì)使用他人商標(biāo)，這一情況下，如果商家顯而易見(jiàn)是作敘述性、說(shuō)明性使用，如在此商標(biāo)前注明“主要成分”、“功能”等說(shuō)明性詞語(yǔ)，則應(yīng)視為合理使用。

　　(3)在商品上使用了他人的商標(biāo)，但使用者并無(wú)使用該文字和圖形作為商標(biāo)的主觀意圖，而且在客觀上根本不足以標(biāo)識(shí)商品的來(lái)源，消費(fèi)者一般不會(huì)基于該文字和圖形就混淆商品，那么這種使用就不會(huì)侵犯商標(biāo)權(quán)，而屬于合理使用的范疇。

　　3、本案商標(biāo)合理使用的判定

　　本案中篆體“龍”商標(biāo)、“LUNGKOW ”商標(biāo)均是中糧公司的注冊(cè)商標(biāo)，金華公司、龍口加工廠在其產(chǎn)品包裝上使用了篆體“龍口粉絲”與“LUNGKUW ”。

　　金華公司、龍口加工廠對(duì)“龍”字使用屬合理使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。理由如下：一方面，金華公司、龍口加工廠對(duì)“龍”字的用意，在于與其他文字組合使用組成“龍口粉絲”的字樣，用以標(biāo)識(shí)產(chǎn)品原產(chǎn)地，并非在商標(biāo)意義上的使用?！?a href="http://www.ourpetspro.com/index.php?c=tags&id=1658" target="_self">龍口”為地區(qū)名稱，屬于公共詞匯，在地名意義上應(yīng)列為公用范疇。篆體“龍”商標(biāo)注冊(cè)人雖然因注冊(cè)而享有專用權(quán)，但篆體“龍”亦屬公共詞匯，商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)利應(yīng)受到限制，不能排除他人敘述性地使用該字。另一方面，本案中金華公司、龍口加工廠產(chǎn)品包裝上使用了篆體“龍口粉絲”，但并未對(duì)“龍”字作突出使用，對(duì)“龍”字在“龍口粉絲”中的使用在客觀上根本不足以標(biāo)識(shí)商品的具體生產(chǎn)廠家，畢竟在煙臺(tái)這一地理區(qū)域范圍內(nèi)使用“龍口粉絲”名稱的廠家很多，消費(fèi)者基本不會(huì)僅基于“龍口粉絲”四個(gè)字而混淆商品的具體來(lái)源。故金華公司、龍口加工廠對(duì)“龍”的使用行為應(yīng)構(gòu)成合理使用，不構(gòu)成對(duì)“龍”商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

　　金華公司、龍口加工廠在其產(chǎn)品包裝上使用“LUNGKUW ”不屬合理使用。理由如下：本案中“LUNGKOW”商標(biāo)經(jīng)國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊(cè)，尚在有效期內(nèi)?！癓UNGKOW”發(fā)音與中國(guó)城市地名“龍口”的發(fā)音相似，但是在表現(xiàn)形式上與漢語(yǔ)拼音“l(fā)ongkou”拼寫(xiě)方式有明顯的區(qū)別。金華公司、龍口加工廠主張“LUNGKOW　VERMICELLI”是龍口粉絲的英文名稱，但其未能提供證據(jù)證明“LUNGKOW”是“龍口”的英文名稱或?yàn)楣娝墓苍~匯，也不能證明除其在產(chǎn)品上使用外還有其他公眾也將“LUNGKOW”用作“龍口”的英文名稱使用。況且，金華公司、龍口加工廠本身就在同一產(chǎn)品包裝上同時(shí)使用了“LUNGKOW”與“LUNGKUW” 兩種拼寫(xiě)作為“龍口”的英文表述方式，因此認(rèn)定金華公司、龍口加工廠關(guān)于“LUNGKOW　VERMICELLI”是龍口粉絲的英文名稱的抗辯理由不能成立，對(duì)“LUNGKUW”的使用不應(yīng)視為合理使用。