近來在商標(biāo)法課上習(xí)得一個美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于審理Descriptive fair use issue 的案例，本案主要爭議點(diǎn)在于，作為抗辯商標(biāo)侵權(quán)的Fair Use 是否需要證明其本身不構(gòu)成Likelihood of consumer confusion.

　　在美國商標(biāo)法中要證明商標(biāo)侵權(quán)成立，商標(biāo)所有者需要證明存在一種likelihood of consumer confusion, 對于已經(jīng)成功證明此likelihood of consumer confusion 的案件，被告可以提起Fair Use Defense, 作為否定商標(biāo)侵權(quán)的抗辯。以上是美國藍(lán)哈姆法案中的規(guī)定，依據(jù)此條規(guī)定的文義解釋，可以輕易得出以下結(jié)論，在商標(biāo)侵權(quán)案件中即使存在Likelihood of Consumer Confusion，只要存在Fair Use 就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　但是美國聯(lián)邦第九上訴法院卻不同意此種解釋，該法院在KP案件中裁定：提起Fair Use 抗辯的被告具有舉證此種Fair Use 不具有l(wèi)ikelihood of consumer confusion. 原因在于，由于商標(biāo)法的立法目的在于保護(hù)消費(fèi)者，因此沒有任何一種使用是公平的，如果對于消費(fèi)者來說存在非?？赡艿年P(guān)于商標(biāo)品來源的混淆。

　　第九巡回法院的理由看起來非常充分，但是在我看來，之所以存在不公平，并不完全因?yàn)榍謾?quán)被告選擇了商標(biāo)擁有者的商標(biāo)所包含的詞來描述被告自己的商品，并且因?yàn)樯虡?biāo)擁有者本身選取了一個可以描述某類商標(biāo)品特征的詞匯，并且這一詞匯在日常生活中經(jīng)常被提及。商標(biāo)擁有者的此種行為將一個在公共領(lǐng)域內(nèi)使用的詞壟斷為其獨(dú)占的可證明商品來源的詞，藍(lán)哈姆法保護(hù)了商標(biāo)擁有人的此類權(quán)利，但是并沒有保護(hù)作為商標(biāo)的這個詞本身的描述性同樣被商標(biāo)權(quán)利人獨(dú)占使用，因此即使存在不公平，也是商標(biāo)權(quán)利人和所謂的侵權(quán)人共同的行為，即權(quán)利人選擇了一個很容易造成likelihood of consumer confusion 的詞， 同時所謂的侵權(quán)人使用了這個詞來描述自己的商品并造成了likelihood of consumer confusion, 法律不能僅僅懲罰所謂的侵權(quán)人，而把權(quán)利人本該具有的注意義務(wù)忽略不計(jì)，(商標(biāo)權(quán)利人本可以選取一個具有內(nèi)在顯著性的詞作為商標(biāo))因此在不涉及消費(fèi)者的訴訟中，第九巡回法院關(guān)于商標(biāo)公平使用的抗辯需證明不存在likelihood of consumer confusi【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】on 的裁定與理由，似乎很難站住腳。