專利權是一種財產(chǎn)權。與所有侵害財產(chǎn)權的情形一樣，損害賠償是專利侵權民事責任的主要形式。讓侵權人無法就侵權行為獲得任何經(jīng)濟利益，對于保護專利權人的合法權益、有效遏制侵權行為、規(guī)范市場秩序具有積極的作用;但是，如果沒有依據(jù)地讓侵權人為權利人的所有損失買單、加重其賠償責任，也不符合法律上的公平原則。

　　通常，法院在判定專利侵權所造成的損失時考慮的因素十分繁多。由于缺乏明確的證據(jù)要求和判斷標準，專利侵權損害賠償額的判定在我國一直是專利侵權訴訟中的難點。事實上，專利侵權損害賠償額的判定難題在世界各國都存在。那么，在專利制度相對發(fā)達的國家，法院是如何面對這個問題的呢?本文將介紹分析我國目前的實踐，并與美國、日本法院關于專利侵權損害賠償額判定中的對待專利貢獻度問題的相關做法相比較，以期引起國內(nèi)知識產(chǎn)權界同行的關注及探討。

　　本文所說的"專利貢獻度"，來源于日本司法實踐中采用和理論中探討的專利侵權損害賠償額判定中的"寄與率"原則，即法院在根據(jù)銷售量、單位售價、成本、利潤等因素確定侵權人的利潤額之后，還需考慮到專利對整個利潤額的貢獻程度、并將其百分比乘以侵權人所獲的凈利潤額來決定最后的賠付額。

　　一、零部件和包裝物侵權案中對專利貢獻度的考慮

　　其實，對專利貢獻度與賠償額的關系問題，我國法院并不陌生，那就是零部件和包裝物專利侵權案中對專利所占"比重"的考慮。

　　民事侵權理論對損害賠償采用的一般是"填平原則"，即將權利人損失多少，侵權人賠償多少，使權利人在經(jīng)濟上不受損失。我國2000年修改的《專利法》第60條規(guī)定："侵犯專利權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定"。隨即，最高人民法院出臺了《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》 。

　　但是，這些規(guī)定沒有明確各種計算方式的優(yōu)先考慮順序，也沒有說明幾種方法都無法確定的情況下如何處理，再加上實踐中出現(xiàn)的當事人編造假的專利許可合同、利潤表或銷售價格等復雜情況，各法院的判決結果相差較大。針對這些問題，2008年底新修改的《專利法》于第六十五條做了相關調整，確定了"權利人損失--侵權人獲利--專利許可使用費的倍數(shù)"的順序，并輔以制止"侵權行為所支付的合理開支"和"法定賠償"的規(guī)定，使我國的專利侵權賠償額判定規(guī)則【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】比以前更加詳細。但是，此條款僅指示了賠償額的計算方式、并沒有指明或限定法官在判定賠償額時應考慮的因素，因此，法院在這方面仍有很大的自由裁量權。

　　盡管專利侵權賠償額的確定的確是法院自由裁量權范圍的事項，但是，盡可能地實現(xiàn)各方利益的平衡、追求符合國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展水平的社會效果卻是法院不能放棄的目標。因此，在司法實踐中應當明確一定的針對損害賠償額判定的具體規(guī)則，以更好地規(guī)范自由裁量權的行使、統(tǒng)一執(zhí)法尺度。在多年的實踐中，法院對作為包裝物的外觀設計專利侵權和產(chǎn)品部件侵權損害，比較統(tǒng)一的意見是不能簡單的以整個產(chǎn)品的利潤來計算，否則會導致賠償數(shù)額的擴大。對外觀設計專利用于產(chǎn)品的包裝物侵權，一般是參照該包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中所起的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。

　　這些實踐中的思考和做法到2009年底體現(xiàn)在最高人民法院出臺的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中："人民法院依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益;因其他權利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。侵犯外觀設計專利權的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。"從這一規(guī)定可見，我國司法實踐中總結出來的涉及零部件和包裝物部分專利侵權案中應當考慮到專利貢獻度的問題至少在法院體系內(nèi)得到了確認，但是，關于這兩種情況之外的其它專利侵權案件是否也要適當考慮貢獻度問題，則仍然沒有得到明確。

　　二、專利貢獻度的相關規(guī)則及其適用

　　那么，在并非零部件和包裝物部分專利的侵權案中判定賠償額時是否也要考慮"專利貢獻度"問題呢?對此，我們可以借鑒美國、日本的司法實踐經(jīng)驗。這兩個世界上專利制度極為發(fā)達的國家并未劃分專利案件的類別，而是在所有的專利侵權案件中判定損害賠償額時，將"專利貢獻度"納入法院應當考慮的因素。前面提到，本文采用的"專利貢獻度"的提法來源于日本的"寄與率";但要了解日本法院在專利侵權損害賠償額判定中的"寄與率"原則，還得從美國專利侵權損害賠償制度中的"全部市場價值原則"說起。

　　美國專利法要求法院對權利人判決給予"足夠的賠償" ，為此，美國法院經(jīng)多年實踐總結了EMV原則，即：因產(chǎn)品的整個市場價值都取決于專利的功能、或者說專利特征是消費者選擇產(chǎn)品的理由，因此權利人的損害賠償額應當以整個侵權產(chǎn)品、包括專利和非專利部分的全部獲利來計算。這一原則很早就由美國法院的判例所引用。隨著實踐的發(fā)展，美國法院適用EMV原則的考慮因素還包括了"專利的存在是否消費者選擇產(chǎn)品的主要理由"、"專利是否為權利人市場收益作出了主要貢獻"。

　　EMV原則的基本內(nèi)容是將專利對產(chǎn)品利潤的貢獻度推定為百分之百，因此其適用無疑能最大限度地實現(xiàn)權利人的訴求，難怪EMV原則一度成為保護專利權人利益、懲罰和威懾侵權者的有力武器，幾十年來不斷被美國法院采用為專利侵權損害賠償額計算的重要方式，成為美國專利制度嚴保護特色一個表現(xiàn)。但是，美國法院對這一原則的適用主要是建立在充分的證據(jù)之上的，即有證據(jù)表明專利與其它部分形成同一功能單位或同一流水線、不應適用于那些只是為了商業(yè)便利或優(yōu)勢而一同出售的侵權設備 。而且，在"EMV原則"確立之初，美國法院就已經(jīng)注意到了專利貢獻度問題，以對"EMV原則"的適用進行限制或調節(jié)。值得注意的是，近幾年來美國法院在適用EMV原則時有日益謹慎的趨勢。

　　目前，美國專利制度正醞釀變革，而損害賠償額的確定方式是其中的重要內(nèi)容。有一種觀點認為EMV原則容易導致對專利權人的過度補償、創(chuàng)下一件又一件高額賠償記錄、不利于正常的產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律。2007年4月，眾、參兩院提出的《2007專利修改法案》議案對關于專利侵權損害賠償額的第284條作了大幅度的修改，提出以"專利對現(xiàn)有技術所做出的貢獻"部分來計算損害賠償金，而不將侵權的專利產(chǎn)品的全部市場價值作為賠償金基礎，即僅對該產(chǎn)品中被侵權的專利部分來計算賠償額 。但是，此一案出臺后引起了極大爭議，尤其在賠償額計算方面，支持者說這樣修改更科學，反對者說這樣會縱容侵權。2009年3月，新的《2009年專利改革法案》強調了法院確定賠償額應依照一定的程序，但不再提舍棄EMV原則了"。

　　可見，至今為止，盡管美國法院在判定侵權損害賠償額時仍然適用EMV原則;但只有當專利部分的功能大到基本上創(chuàng)造了整個產(chǎn)品的全部市場價值或創(chuàng)造了全部的消費者需求時，才可以適用該原則，否則將按專利在整個技術方案或產(chǎn)品市場盈利中所占的比例來確定賠償額。近幾年來美國專利制度改革中對EMV原則的反思將會促使法院更慎重地運用此規(guī)則。

　　在1998年之前的日本，盡管《特許法》對專利侵權損害賠償額做了規(guī)定，但由于各種原因，要舉證說明"如無侵權行為權利人可能得到的利益"和"侵權人因侵權行為而得到的利益"都是很困難的;而且為鼓勵技術轉移，日本法院判定的"技術轉讓費"也很低?？傊?，當時日本法院對專利侵權的損害賠償額判定都很少，幾乎只有美國類似案例的10%。1998年日本修改了《特許法》，簡化了權利人的舉證責任，使得法院判定的侵權賠償額大幅增長。

　　值得注意的是，日本修改《特許法》、提高專利侵權賠償額、加大專利保護力度的一部分原因是美國的壓力;因此，日本法院在司法實踐中也采取了某種調節(jié)方式作為平衡，那就是在適用《特許法》第102條時通常會考慮專利的"寄與率"并以此作為侵權賠償額的判定因素。事實上，日本法院在實踐中考慮"寄與率"問題由來已久(不只局限于判定專利侵權損害賠償額的時候)，只是可能用詞上有不同。在1998年日本修改法律簡化舉證責任以大幅度提高專利侵權賠償額之后，日本法院在判案中更注意要考慮"寄與率"。根據(jù)日本知識產(chǎn)權協(xié)會(JIPA)的統(tǒng)計，在1998年至2007年間，無論是按照權利人的損失、侵權者的獲益、還是許可費的損失計算，都有當事人主張考慮"寄與率"并得到法院支持的案例。

　　可見，日本法院與美國法院的思路相反，但效果卻是異曲同工：前者堅持首先在專利侵權案件中考慮"寄與率"，但如果事實證據(jù)證明專利的"寄與率"達到100% ，則全面賠償;后者則首先采用EMV規(guī)則假定專利貢獻度是100%，有證據(jù)表明要小于此比例的則相應減少賠償額。不過，日本法院在適用"寄與率"的案件中通常都沒有明確指出采用某一比例的具體理由、而只是籠統(tǒng)地論述專利部分在整個產(chǎn)品中效果中的作用從而判定一個比例來計算賠償額?？梢哉f，盡管在理論探討方面，日本對"寄與率"的解釋遠不如美國對EMV原則的闡述，但在司法實踐中，日本法院在判定侵權損失時更傾向于考慮專利的貢獻度問題。顯然，日本對專利的保護強度不如美國，但這種比較保守的做法在日本發(fā)展至今仍然保留，表明其更符合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。

　　三、在專利侵權案中全面考慮專利貢獻度的建議

　　在我國，很長一段時期內(nèi)由于舉證困難等原因，無論采取哪種計算方式，在司法實踐中專利侵權損害賠償額都普遍偏低，因此一直以來權利人對專利侵權民事救濟的效果表示懷疑，"贏了官司輸了錢"是普遍存在的抱怨。然而，近兩年來，我國法院在專利侵權損害賠償額的判定方面有了非常明顯的改變;即使是針對原先一般人認為經(jīng)濟價值遠不如發(fā)明專利的外觀設計和實用新型專利侵權案件，我國法院的判決一次次在社會上引起的廣泛的關注和強烈反響，比如先后突破"天價"賠償額的尼歐普蘭訴被告中通、中威、中大客車外觀設計侵權案(簡稱"客車案")和正泰訴施奈德斷路器實用新型侵權案(簡稱"斷路器案")。

　　"客車案"指2006年9月北京市一中院受理的德國尼歐普蘭公司訴被告北京中通公司、江蘇鹽城中威公司、中大公司侵犯外觀設計專利權糾紛案。尼歐普蘭公司訴稱，2004年9月23日，其在中國申請了一項名為"車"的外觀設計專利(申請?zhí)枮?00430088722.4)，并于2005年8月24日獲得授權，據(jù)此開始生產(chǎn)銷售根據(jù)本專利生產(chǎn)的"歐洲星航線"系列客車。2006年，尼歐普蘭公司發(fā)現(xiàn)三被告正在生產(chǎn)和銷售侵犯該外觀設計專利權的侵權產(chǎn)品，即涉案的被告A9系列客車，于是在訴狀中對中威公司和中大公司兩生產(chǎn)商提出了4000萬元的巨額賠償。北京市第一中級人民法院認定，中威、中大公司生產(chǎn)和銷售的A9客車侵犯了尼歐普蘭"星航線"客車的外觀設計專利權，兩被告共同賠償尼歐普蘭公司經(jīng)濟損失人民幣2000萬元和訴訟合理支出人民幣116萬元。目前中大公司不服一審判決，已經(jīng)向北京市高院提出上訴。

　　"斷路器案"是指浙江省溫州正泰公司(簡稱正泰)與法國施奈德(簡稱施奈德)占75%股份的天津施奈德公司之間的實用新型專利侵權案件。2006年7月，正泰稱施耐德生產(chǎn)并銷售的5款產(chǎn)品侵犯了自己名為"高分斷小型斷路器"的CN97248479.5號實用新型專利(于1999年獲得授權)、將其訴至溫州市中級人民法院，要求其立即停止侵權，賠償損失50萬元。立案后的訴訟中正泰變更訴訟請求，將索賠數(shù)額增加至3.3億元。在此期間，施耐德向國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會提出正泰專利的無效宣告請求;此無效宣告程序于2009年3月26日以北京市高級人民法院作出的維持正泰股份公司涉案專利有效的行政判決而告終。與此同時，溫州市法院的民事訴訟并未中止：2007年9月溫州市中級人民法院判施耐德敗訴，除停產(chǎn)侵權產(chǎn)品外向原告支付高達3.3億余元的賠償;施耐德不服，隨即向浙江高院提出上訴。浙江高院多次進行庭前證據(jù)交換和質證并主持了調解，最后于2009年4月15日雙方在公開開庭時達成調解協(xié)議，和解的賠償金額為原支付原賠償金額的一半左右，即1.5億余元。

　　這兩個案件的共同焦點是賠償額驚人。如前面提到的，之前專利權人總是抱怨法院判決的侵權賠償數(shù)額遠遠低于其請求(其中一個原因是權利人不能夠提供有效證據(jù)證明其主張的賠償額)，這兩個案件針對外觀設計和實用新型專利的侵權賠償額卻格外巨大。顯然，法院在確定權利人實際損失、計算侵權人賠償額時的程序操作規(guī)則發(fā)生了某種轉變。

　　那么，這種不斷突破專利侵權賠償額的趨勢是否代表了我國法院今后對專利侵權案件損害賠償額計算的基本傾向呢?對此，我們也許可以從2009年3月29日最高人民法院下發(fā)的《關于貫徹實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略若干問題的意見》(《意見》)中得到些許線索?！兑庖姟分赋觯?……特別是要突出發(fā)揮損害賠償在制裁侵權和救濟權利中的作用，堅持全面賠償原則，依法加大賠償力度，加重惡意侵權、重復侵權、規(guī)?；謾嗟葒乐厍謾嘈袨榈馁r償責任，努力確保權利人獲得足夠的充分的損害賠償，切實保障當事人合法權益的實現(xiàn)。"

　　對《意見》所傳達的全面賠償原則和加大賠償力度的精神，本文是認同的;畢竟，我國目前大的知識產(chǎn)權法治環(huán)境的確需要推進。但是，"加大賠償力度"在具體的程序操作上應當有配套的規(guī)定，否則法院的自由裁量權難以把握，造成當事人對自己行為的法律后果難以預期。應該說，任何新規(guī)則的出臺都應當伴有合理的配套措施，比如日本在修法加大賠償額時，同時在法律中增加了"計算鑒定人"制度 ，并由法院結合"寄與率"進行考慮的實踐來作出平衡的。因此，要貫徹最高人民法院《意見》的精神，除了作準確的理解、加強打擊侵權力度外，還應考慮相應的制衡措施;如果法院缺乏明確的判定標準或原則而一味追求高額賠償，則可能產(chǎn)生矯枉過正的問題。

　　事實上，近幾年來，我國司法界對知識產(chǎn)權侵權損害賠償額判定的相關理論探討逐漸重視，對專利貢獻度問題也開始論及。比如，江蘇省高級人民法院于2005年制定了《關于知識產(chǎn)權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》(《指導意見》)，對江蘇各法院統(tǒng)一賠償標準起到了一定作用。江蘇高院的《指導意見》特別指出了知識產(chǎn)權侵權賠償額判定中應注意"比重"原則，使賠償額與實際損失更接近、更合理。所謂"比重"原則，是指在市場環(huán)境下，原告損失或被告獲利并非全由侵權行為直接導致，還可能與其成果創(chuàng)新程度、推廣宣傳力度、產(chǎn)品更新頻率、售后服務質量、商業(yè)信譽度等特殊的營銷策略相關;因此，不能將由此所造成的損失或獲利賠償給原告，在適用賠償責任時要重點審查侵權行為與損失或獲利之間的關聯(lián)性，充分衡量知識產(chǎn)權本身、當事人自身以及市場等因素對原告損失或被告獲利可能產(chǎn)生的影響?！吨笇б庖姟愤€指出，在適用法定賠償時要考慮受侵權部分或產(chǎn)品部件在整個產(chǎn)品中所起的作用，并排除由在先技術或其他非專利技術所帶來的價值。2009年12月19日在杭州的"2009首屆中國互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權保護高峰論壇"上，上海市高級人民法院介紹了上海法院確定侵犯知識產(chǎn)權賠償數(shù)額的基本方法。據(jù)介紹，上海法院對全面賠償原則的理解與適用時的做法包括"重視根據(jù)權利價值大小確定賠償數(shù)額大小"、"正確處理被侵權技術價值與產(chǎn)品整體價值的關系，對于能夠測算鑒定被侵權技術在產(chǎn)品價值中比重的，按照產(chǎn)品利潤的相應比重來計算賠償數(shù)額"，等等。

　　從以上我國一些法院提出的知識產(chǎn)權侵權賠償額判定中的"比重"原則來看，其實質就是在判定侵權賠償額時要考慮知識產(chǎn)權的貢獻度問題。鑒于侵權人因侵權產(chǎn)品所獲得的利潤并不一定就是權利人的實際損失(因為侵權產(chǎn)品的利潤價值包含的并不僅僅是受侵害的專利權、而是具有比較復雜的成本組成)的事實，確定侵權賠償額時考慮受侵害的權利客體對整個產(chǎn)品市場利潤的貢獻度更加合理。具體到專利侵權案件中，就是要全面考慮專利的貢獻度。

　　那么，在案件審理中，到底如何計算專利權受到侵害造成的實際損失?一般來說，法院應當僅在零部件和包裝物主動考慮貢獻度問題;在其他專利侵權案件中，則應當基于當事人的請求考慮專利貢獻度、并最終根據(jù)各種證據(jù)確定侵權損害賠償額。專利貢獻度本身是對全面賠償?shù)囊粋€限制，因此其適用也應當是根據(jù)個案嚴格把握的。對此，本文前面部分介紹的美國、日本在判定侵權損害賠償額時考慮"寄與率"，并佐以相對完善的證據(jù)規(guī)則、專家證人制度等實踐經(jīng)驗是值得我們借鑒的。

　　四、結語

　　確定適當?shù)那謾鄵p害賠償額對專利制度得以更好地施行具有重要意義。現(xiàn)實生活中，同一件產(chǎn)品上所包含的知識產(chǎn)權往往并不是單一的，尤其是那些十足的假冒產(chǎn)品，往往同時侵害了多個并存于同一產(chǎn)品中的知識產(chǎn)權(如專利權、外觀設計權、商標權等);因此，在計算某一項具體權利的權利人因侵權而受到的損失時，考慮其權利客體對這個產(chǎn)品價值的貢獻度似乎更接近事實。然而在另一方面，正如日本一些學者所說，由于產(chǎn)品利潤構成的復雜性，要準確判斷某項知識產(chǎn)權的貢獻度又幾乎是件不可能的任務、考慮貢獻度會使本來就不容易決斷的侵權賠償額問題變得更加難以解決;而且也如美國討論EMV原則存廢時人們所擔心的，強調專利貢獻度可能產(chǎn)生減小賠償額、為侵權行為開綠燈的危險。

　　這樣看來，專利侵權損害賠償額的判定中是否考慮貢獻度問題在理論上還沒有統(tǒng)一答案。的確，賠償額的判定其實是法院基于證據(jù)事實而自由裁量的問題。但是，法院在審判中適當考慮貢獻度問題，可以減少自由裁量權過大的負面影響、有利于當事人對行為及后果的預期性、并最終形成良好的知識產(chǎn)權法治環(huán)境。至于法院對侵權損害賠償額的判定所依托何種理論，這歸根結底是與國家的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況緊密相連的。從美國近年來對EMV原則的反思和日本一直以來對"寄與率"予以考慮的事實，我們可以感知專利制度的運行及調節(jié)與國家經(jīng)濟發(fā)展之間的互動作用。那么，我們在確定加大知識產(chǎn)權保護力度、懲戒侵權行為政策目標的同時，考慮我國當前產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況、在判定侵權賠償額時采用與之相應的理論指導是必要的。這方面，日本的經(jīng)驗值得我們借鑒，即在判定專利侵權賠償額時應當適當考慮專利的貢獻度。