在 專利侵權訴訟中，法官要做的工作是將被控侵權物（產(chǎn)品或方法）與專利的權利要求書或者外觀設計的圖片、照片相比較，得出是否侵權的結論，其依據(jù)的是《專利 法》第五十六條的規(guī)定，即發(fā)明或者專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產(chǎn) 品為準。將被控侵權物（產(chǎn)品或方法）與專利的權利要求書或者外觀設計的圖片、照片相比較，不論是對法官來說，還是對原被告來說，都不是一件輕松的事情。尤 其是在不構成相同侵權的情況下，還要運用專利法意義上的等同原則進一步判斷是否為等同侵權，更是一件難事，往往需要借助于專業(yè)技術鑒定等手段。筆者不解的 是，既然經(jīng)過如此復雜的等同判定之后才允許被告進行公知技術抗辯，為什么在相對簡單的相同專利侵權情況下，反而就不能適用公知技術抗辯了？進一步的質疑 是，有必要在進行公知技術抗辯之前，先進行專利侵權判定嗎？

眾所周知，法官在專利侵權訴訟中，根據(jù)《專利法》第五十六條的規(guī)定，將被控侵權物（產(chǎn)品或方法）與專利權利要求書或者外觀設計的圖片、照片相比較，是給出侵權與否結論的一種常見形式，但不能認為這是唯一的形式。作為民事訴訟的專利侵權訴訟，法官必須回答“YES or NO”，因為法官不得拒絕裁判案件。一旦被告選擇公知技術抗辯，法官就面臨著兩組關系的比較：第一組關系是被控侵權物與專利權利要求的比較；第二組關系是 被控侵權物與公知技術的比較2；第一組關系是法院行使司法審判權的常見形式，沒有人會提出異議，它以專利的權利要求為參照物，要確定的是被告的被控侵權物 是否落入專利的保護范圍內，如果落入，則構成侵權；而上述第二組關系的比較，它以公知技術為參照物，要確定的是被告的被控侵權物是否落入公知技術的范圍 內，如果落入，則不構成侵權。只不過第一種比較方式是從正面去判斷是否侵權，而第二種比較方式是從反面去判斷是否侵權，因此不論采取上述哪一種方式，都使得法官可以回答“YES or NO”，從而作出判 決。但是，為什么要限制在進行第一種比較方式之后，得出等同侵權的情況下，才可以再進行第二種方式的比較呢？如果通過第二組關系的比較，確定了被告的被控 侵權物落入公知技術的范圍內，不構成侵權，那么先前所進行的第一種比較豈不成了無用功？這樣做無疑是舍近求遠，既浪費了司法資源，又增加了當事人的訴訟成 本。更有甚者，如果第一種比較的結論是構成相同侵權，則不容許被告進行公知技術抗辯，也與法無據(jù)的，因為將被控侵權物與公知技術相比較，并不屬于專利復審 委員會的專管范圍，法院進行比較并沒有違反職權分離主義，當可自由裁量。本來，目前的專利侵權判定規(guī)則就十分親近專利權人，例如，在不滿足全面覆蓋原則的 情況下，專利權人還可以主張適用等同原則，在適用過程中，還可以進一步地主張適用多余指定原則，而被告就沒有這么多的防御武器了，僅可以利用的公知技術抗 辯手段還被苛以種種限制，這里的深層原因就在于人們潛意識里面，認為被告人往往就是敗訴方的先入為主的觀念。這顯然不利于被告行使其訴訟權利。筆者認為，被告進行抗辯是其正常的訴訟權利，沒有理由對此設置限制。[page]

綜上，只要被告提出了公知技術抗辯，就應該首先進行上述第二組關系的比較，即被控侵權物與公知技術的比較，一旦被告公知技術抗辯成立，則無須進行上述第一組關系的比較；只有在公知技術抗辯不成立的情況下，才進行上述第一組關系的比較。

從一個看公知技術抗辯原則的優(yōu)先適用