江西省高級(jí)人民法院

民 事 判 決 書(shū)

　?。?005）贛民三終字第26號(hào)

　　上訴人（原審原告）江西橫峰縣葛源谷酒廠。住所地橫峰縣葛源鎮(zhèn)。

　　法定代表人程xx，該廠廠長(zhǎng)。

　　委托代理人雷曉群，江西陽(yáng)明陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人鄧小斌，江西陽(yáng)明陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）江西雙鹿酒業(yè)有限公司。住所地廣豐縣下溪鎮(zhèn)。

　　法定代表人楊xx，該公司董事長(zhǎng)。

　　委托代理人鄭平，江西靈信律師事務(wù)所律師。

　　上訴人江西橫峰縣葛源谷酒廠（以下簡(jiǎn)稱(chēng)葛源谷酒廠）因與被上訴人江西雙鹿酒業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)雙鹿酒業(yè)）商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，不服上饒市中級(jí)人民法院（2005）饒中民三初字第4號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，于2005年12月6日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。葛源谷酒廠委托代理人雷曉群、鄧小斌，雙鹿酒業(yè)委托代理人鄭平到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院根據(jù)起訴和答辯，確認(rèn)雙方對(duì)下述事實(shí)無(wú)爭(zhēng)議：葛源谷酒廠于1998年申報(bào)了“月兔及圖”商標(biāo)，經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，取得商標(biāo)注冊(cè)證，注冊(cè)號(hào)為1393942，核定使用商品（第33類(lèi)）燒酒；酒精飲料（啤酒除外）；葡萄酒、米酒、黃酒；（商品截止）。雙鹿酒業(yè)與原告系生產(chǎn)類(lèi)似商品之企業(yè)。雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：1、原告的民事主體資格是否存在。2、被告在其與原告同一種商品上使用的商標(biāo)是否與原告的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似。針對(duì)上述兩項(xiàng)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，當(dāng)事人進(jìn)行了舉證、質(zhì)證，并根據(jù)舉證、質(zhì)證情況，對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)作出如下認(rèn)定。關(guān)于原告民事主體資格是否已終止之認(rèn)定。為證明其民事主體資格，原告提供了一份個(gè)體工商戶(hù)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以此證明其民事主體資格。但被告對(duì)此不予認(rèn)可，并提供了一份2005年4月6日橫峰縣工商行政管理局出具的證明，內(nèi)容為葛源谷酒廠已于1999年被注銷(xiāo)。針對(duì)該份證明，原告又向法院提供了兩份證據(jù)，其一，2005年5月23日的證明，主要內(nèi)容為原證明中的葛源谷酒廠并未注銷(xiāo)，該廠已通過(guò)2004年度年檢，注銷(xiāo)的系橫峰縣葛源鎮(zhèn)酒廠；其二，2005年5月23日，橫峰縣工商行政管理局在其原2005年4月6日出具的證明復(fù)印件上注明此證明作廢，并加蓋公章。一審法院認(rèn)為，原告對(duì)其民事主體資格，已盡舉證責(zé)任，且所舉之證足以證明其主張。故應(yīng)認(rèn)定原告的民事主體資格并未終止。關(guān)于被告在其與原告同一種商品上使用的商標(biāo)是否與原告的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似之認(rèn)定。為證明其主張，原告提供了下述證據(jù)：1、注冊(cè)號(hào)為1393942號(hào)的商標(biāo)注冊(cè)證，其商標(biāo)為“月兔及圖”。具體特征如下：月兔二字，在該二字中間有只臥式的兔子，兔子之上一輪彎月。2、被告產(chǎn)品的外包裝。針對(duì)上述2份證據(jù)，被告均無(wú)異議，但辯稱(chēng)被告所使用的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)不相同也不近似。一審法院認(rèn)為，被告的“健鹿月兔春”商標(biāo)與原告的“月兔及圖”商標(biāo)不相同或不近似，其理由如下：一是“月兔及圖”商標(biāo)“月兔”兩字在兔子的一左一右，平面僅5×2.5厘米，而被告的整個(gè)商標(biāo)平面達(dá)15x25厘米；二是“月兔及圖”商標(biāo)是月兔兩字緊靠兔子圖形，兔子形狀臥式，頭上一輪彎月。而被告的“健鹿月兔春”五字在下，兔子形狀在上，系蹲式，抬頭望一滿(mǎn)月，其與“健鹿月兔春”五字間距甚寬；三是“月兔”及圖商標(biāo)僅月兔二字，而被告的商標(biāo)有五字；四是被告健鹿月兔春五字下面有江西雙鹿酒業(yè)字樣；五是被告的健鹿月兔春五個(gè)字中的月兔春三個(gè)字采用象形美術(shù)字體，字形長(zhǎng)的有7厘米，而“月兔及圖”商標(biāo)中月兔兩字是非常規(guī)則的楷書(shū)體。綜上，被告的“健鹿月兔春”養(yǎng)生酒商標(biāo)與原告的“月兔及圖”商標(biāo)兩者之間不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，不可能誤導(dǎo)公眾，應(yīng)認(rèn)定被告的“健鹿月兔春”商標(biāo)與原告的“月兔及圖”商標(biāo)不相同或近似。

　　一審法院認(rèn)為，原告在 2004年通過(guò)了工商行政主管部門(mén)的年檢，其經(jīng)營(yíng)資格并未注銷(xiāo)，具有民事主體資格，是本案適格之原告。被告的“健鹿月兔春”與原告的“月兔及圖”商標(biāo)是兩個(gè)不同的商標(biāo)，兩者較易區(qū)分，不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。原告提出的被告侵犯其“月兔及圖”商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)之訴訟理由不能成立。對(duì)其訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回原告江西橫峰縣葛源谷酒廠之訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)3695元由原告江西橫峰縣葛源谷酒廠負(fù)擔(dān)。

　　上訴人葛源谷酒廠不服一審判決上訴稱(chēng)：上訴人的“月兔及圖”商標(biāo)，經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，取得商標(biāo)注冊(cè)證。上訴人生產(chǎn)的月兔春酒外包裝還申請(qǐng)了專(zhuān)利，并取得專(zhuān)利證書(shū)。幾年來(lái)，上訴人生產(chǎn)的“月兔”系列酒占領(lǐng)了一定的市場(chǎng)份額，并得到了消費(fèi)者的一致好評(píng)，具有一定的知名度。被上訴人將上訴人注冊(cè)商標(biāo)作為其商品名稱(chēng)，并突出使用，而且包裝、裝潢也與上訴人商品相似，足以誤導(dǎo)公眾。被上訴人行為嚴(yán)重侵犯了上訴人的合法權(quán)益，并造成上訴人的嚴(yán)重?fù)p失。原判還遺漏了商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求：1、依法撤銷(xiāo)上饒市中級(jí)人民法院（2005）饒中民三初字第4號(hào)判決書(shū)。2、判令被上訴人立即停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售侵權(quán)商品。3、判令被上訴人賠償原告經(jīng)濟(jì)損失109200元及律師費(fèi)8000元，計(jì)117200元整。4、一、二審訴訟費(fèi)用全部由被上訴人承擔(dān)。

　　被上訴人在上訴答辯期內(nèi)未進(jìn)行答辯，庭審中辯稱(chēng)：1、被上訴人不存在商標(biāo)侵權(quán)行為，被上訴人使用的“健鹿月兔春”商品名稱(chēng)與上訴人使用的月兔及圖商標(biāo)存在六個(gè)方面的差別，極易辨認(rèn)，不可能使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。2、上訴人及江西橫峰奔月酒業(yè)有限公司使用“月兔春”商品名稱(chēng)構(gòu)成對(duì)江西月兔酒業(yè)有限公司的商標(biāo)侵權(quán)，并被【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】工商局認(rèn)定違法和查處。3、被上訴人已獲得“健鹿月兔春”包裝盒外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利，使用該包裝系合法行為。4、上訴人二審提供的證據(jù)1、2、3、5、6、8 均已在一審第一次開(kāi)庭前持有卻未向法院提交，且不能說(shuō)明合理原因，真實(shí)性不能認(rèn)定，不屬二審新證據(jù)，不應(yīng)被采信。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。[page]

　　上訴人提交證據(jù)如下：1、瑞金市工商局2004年11月26日《確認(rèn)書(shū)》。證明上訴人于1998年12月開(kāi)始使用“月兔牌”養(yǎng)生酒的商品名稱(chēng)及裝潢式樣。 2、上訴人與蒼南縣龍港繁豐印務(wù)有限公司于1998年11月20日簽訂的《加工定做合同》。證明上訴人于1998年11月20日開(kāi)始印制“月兔牌”養(yǎng)生酒及“月兔王”白酒的包裝。3、橫峰縣工商局2004年10月22日證明、橫峰縣工商局萬(wàn)渡工商分局2004年10月20日證明和“月兔牌”外包裝的彩色打印件。證明上訴人于1998年開(kāi)始使用“月兔牌”外包裝。4、中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2005年5月18日頒發(fā)的第449185號(hào)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利證書(shū)及 “月兔春”外包裝彩色打印件。證明上訴人取得了“月兔春”外包裝專(zhuān)利。5、橫峰縣工商局2005年11月2日證明。證明上訴人的“月兔春”養(yǎng)生酒系該縣公眾熟知和認(rèn)可的產(chǎn)品，在市場(chǎng)有一定知名度。6、橫峰縣工商局2004年10月18日證明。證明上訴人從1998年開(kāi)始生產(chǎn)“月兔牌”系列酒。7、江西陽(yáng)明陽(yáng)律師事務(wù)所于2005年11月9日開(kāi)具的4400元律師代理費(fèi)發(fā)票。證明上訴人為制止被上訴人侵權(quán)支付的費(fèi)用。8、江西時(shí)空律師事務(wù)所于2004年12 月23日開(kāi)具的4000元律師代理費(fèi)發(fā)票。證明上訴人為制止被上訴人侵權(quán)支付的費(fèi)用。

　　被上訴人質(zhì)證認(rèn)為證據(jù)1、3不屬二審新證據(jù)，且與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，工商局的證明不能代表法律對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，工商局也不具備認(rèn)定的資格。證據(jù)2不屬新證據(jù)，與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性。證據(jù)4與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，專(zhuān)利權(quán)主體不是本案上訴人。證據(jù)5不具真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性。證據(jù)6不屬新證據(jù)，不具真實(shí)性。證據(jù)7沒(méi)有異議。證據(jù)8不屬新證據(jù)。

　　被上訴人提交如下證據(jù)：1、中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2005年8月24日頒發(fā)的第472176號(hào)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利證書(shū)。證明被上訴人外包裝設(shè)計(jì)有合法依據(jù)。2、上訴人“月兔牌”養(yǎng)生酒外包裝。證明雙方外包裝既不相同亦不近似，不會(huì)造成公眾誤認(rèn)。

　　上訴人對(duì)證據(jù)1的關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為專(zhuān)利證書(shū)未附圖案，無(wú)法證明證書(shū)與本案的聯(lián)系。對(duì)證據(jù)2認(rèn)為不能達(dá)到被上訴人的證明目的，反而證明上訴人月兔商標(biāo)很早就在使用。

　　本院綜合認(rèn)證如下：上訴人提交證據(jù)1、2、3、6，均系一審起訴前形成的證據(jù)，被上訴人不同意作為二審新證據(jù)，且因其與本案不具直接關(guān)聯(lián)性或其真實(shí)性無(wú)其他證據(jù)印證，對(duì)以上證據(jù)不予采信。證據(jù)4證明專(zhuān)利事項(xiàng)，與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性。證據(jù)5缺乏其他證據(jù)印證，真實(shí)性不能確定。證據(jù)7、8真實(shí)性等予以確認(rèn)。被上訴人提交證據(jù)1證明專(zhuān)利事項(xiàng)，證據(jù)2證明不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)事項(xiàng)，而本案審理的是商標(biāo)侵權(quán)，以上證據(jù)與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，不予采信。

　　本院查明：葛源谷酒廠“月兔及圖”商標(biāo)經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)頒發(fā)第1393942號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證，核定使用商品（第33類(lèi)）燒酒；酒精飲料（啤酒除外）；葡萄酒；米酒、黃酒；（商品截止）。注冊(cè)有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止。該注冊(cè)商標(biāo)由字圖構(gòu)成，特征為楷書(shū)左“月”右 “兔”，在二字的中間為臥式兔子及兔子上部一輪較長(zhǎng)的下弦月，字圖比例基本相同。葛源谷酒廠月兔牌養(yǎng)生酒外包裝上未使用注冊(cè)商標(biāo)。2005年3月21日，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)第1393942號(hào)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給江西橫峰奔月酒業(yè)有限責(zé)任公司。

　　2004年9月2日，被上訴人雙鹿酒業(yè)向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“健鹿月兔春”文字商標(biāo)，申請(qǐng)?zhí)?249518，類(lèi)別33.2004年11 月，商標(biāo)局受理該申請(qǐng)。2005年1月14日，雙鹿酒業(yè)“健鹿”文字商標(biāo)經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)頒發(fā)第3575365號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證，核定使用商品（第33類(lèi)）酒（飲料）；米酒；黃酒；料酒；白蘭地；酒精飲料（啤酒除外）；燒酒；開(kāi)胃酒；果酒（含酒精）（商品截止）。注冊(cè)有效期限自2005年1月 14日至2015年1月13日止。2004年9月起，被上訴人使用了健鹿月兔春養(yǎng)生酒外包裝，該包裝上“月兔春”三字為大號(hào)美術(shù)字體自左至右排列，宋體 “健鹿”二字橫向在“月兔春”三字左邊，并作了縮小及淡化處理，“月兔春”三字右邊為縱向縮小楷書(shū)“養(yǎng)生酒”三字，在“月兔春”三字上方為直立橢圓形內(nèi)有一只蹲坐兔子、兔子頭頂一輪滿(mǎn)月的多色彩組成的圖案。

　　另被上訴人二審認(rèn)可上訴人的民事訴訟主體資格。雙方認(rèn)可被控侵權(quán)期間系指2004年9月起至2005年3月21日。

　　本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被上訴人是否未經(jīng)上訴人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用了與上訴人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，以及被上訴人是否在同一種或者類(lèi)似商品上，將與上訴人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾。

　　關(guān)于被上訴人是否在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與上訴人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。本案雙方當(dāng)事人均生產(chǎn)養(yǎng)生酒，關(guān)鍵在于確認(rèn)商標(biāo)是否近似。據(jù)查明的事實(shí)，被上訴人“健鹿”文字注冊(cè)商標(biāo)在被控侵權(quán)時(shí)間段已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，若以“健鹿”注冊(cè)商標(biāo)作為被上訴人包裝上的商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)，“健鹿”二字顯然區(qū)別于上訴人的“月兔及圖”注冊(cè)商標(biāo)，不構(gòu)成近似。上訴人認(rèn)為對(duì)方使用的是圖及“健鹿月兔春”文字組合的非注冊(cè)商標(biāo)，突出使用“月兔春”，其中“月兔”二字與上訴人注冊(cè)商標(biāo)中“月兔”二字字與音相同，認(rèn)為該商標(biāo)構(gòu)成近似。本院認(rèn)為上訴人月兔及圖注冊(cè)商標(biāo)字圖緊密相靠且比例相當(dāng)，而被上訴人包裝上上述組合商標(biāo)圖字上下分開(kāi)且有較大距離，雙方圖與圖在外部輪廓、兔子及月亮形態(tài)上明顯不同，字與字在字形、大小、字?jǐn)?shù)上明顯相異，“健鹿”文字雖與“月兔春”三字相比作了縮小及淡化處理，但區(qū)別還是存在，故應(yīng)認(rèn)定被上訴人的商標(biāo)與上訴人注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似。上訴人認(rèn)為商標(biāo)近似的理由不能成立，對(duì)其該項(xiàng)主張不予支持。原判認(rèn)定并無(wú)不妥，應(yīng)予維持。

　　關(guān)于被上訴人是否在同一種商品或者類(lèi)似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾。上訴人認(rèn)為被上訴人使用了與其注冊(cè)商標(biāo)近似的文字“月兔春”作為養(yǎng)生酒商品名稱(chēng)，誤導(dǎo)了公眾，侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。但就文字而言，被上訴人的商品名稱(chēng)為“月兔春養(yǎng)生酒”，雖然“月兔春”三字與“養(yǎng)生酒”三字相比有突出使用，但“月兔春”三字與上訴人注冊(cè)商標(biāo)中“月兔”二字相比在字形、大小、字?jǐn)?shù)上明顯不同，“月兔春”文字與“養(yǎng)生酒”三字結(jié)合使“春”字也具有了一定的特殊意義，況且上訴人在月兔牌養(yǎng)生酒外包裝上未使用月兔及圖注冊(cè)商標(biāo)。被上訴人如此使用該商品名稱(chēng)不易誤導(dǎo)公眾，不構(gòu)成對(duì)上訴人的商標(biāo)侵權(quán)。[page]

　　綜上所述，被上訴人不構(gòu)成對(duì)上訴人2005年3月21日之前注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵權(quán)。原判雖對(duì)與上訴人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用是否構(gòu)成對(duì)上訴人注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)未作審理和判定，但處理結(jié)果并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。二審?fù)徶猩显V人提及對(duì)方專(zhuān)利侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，系新的訴訟請(qǐng)求，本院不予審理。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)3695元，由江西橫峰縣葛源谷酒廠負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 黎章輝

　　代理審判員 肖玉華

　　代理審判員 丁保華

　　二ΟΟ五年十二月二十二日

　　書(shū) 記 員 熊澤慧