一、外觀設計專利侵權(quán)如何判定

　?。?、確定外觀設計專利權(quán)的保護范圍。根據(jù)《專利法》第５６條第二款之規(guī)定，其保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產(chǎn)品為準。

　?。?、確定外觀設計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于相同或者類似產(chǎn)品。通常是以產(chǎn)品的功能、用途作為標準，同時參考國際外觀設計分類表（即洛迦諾條約）有關商品的分類。如果外觀設計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品在功能、用途上是相同的，就可以確定二者是相同或者類似商品。如果二者在功能、用途上不相同，可以認定二者既不是相同商品，也不是類似商品，從而認定專利侵權(quán)不成立。

　　二、外觀專利侵權(quán)如何賠償

　　按照現(xiàn)行法律規(guī)定，專利侵權(quán)賠償一共有五種計算方法：

　?。薄?quán)利人損失

　　根據(jù)專利法第６５條和法釋［２０１５］４號第２０條第１款規(guī)定，權(quán)利人損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。用公式表示如下：

　　權(quán)利人損失＝專利產(chǎn)品減少銷量（或侵權(quán)產(chǎn)品銷量）＊專利產(chǎn)品合理利潤

　　而我國法釋［２０１５］４號第２０條規(guī)定，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)可以視為權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)。也就是說，侵權(quán)產(chǎn)品每銷售一件，可以認為會導致權(quán)利人的專利產(chǎn)品銷量減少一件。與美國Ｐａｎｄｕｉｔ案的ＤＡＭＰ四部測試法對比，上述規(guī)定顯然對權(quán)利人更為有利。

　?。?、侵權(quán)人獲利

　　根據(jù)專利法第６５條和法釋［２０１５］４號第２０條第２款規(guī)定，可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。用公式表示如下：

　　侵權(quán)人獲利＝侵權(quán)產(chǎn)品銷售量＊侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤（營業(yè)利潤或銷售利潤）

　　其中，銷售利潤＝銷售收入－銷售成本－銷售費用－稅收附加，而營業(yè)利潤＝銷售利潤－管理費用－財務費用。

　　３、許可費的合理倍數(shù)

　　根據(jù)專利法第６５條和法釋［２０１５］４號第２０條第２款規(guī)定，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，依照專利法第六十五條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。

　?。?、法定賠償

　　專利法６５條第２款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

　?。怠⒓s定賠償

　　法釋［２０１６］１號第２８條規(guī)定，權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或者賠償計算方法，并在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額的，人民法院應予支持。

　　根據(jù)專利法第６５條規(guī)定，上述第１種到第４種的計算方法有所謂的法定順序，即只有前一種計算方法難以確定的，才能適用第二種計算方法，依次類推。

　　賠償計算方法的法定順序，似乎可以理解為對權(quán)利人的限制和對侵權(quán)人利益的保護。但只要權(quán)利人拒絕提交證據(jù)證明專利產(chǎn)品的合理利潤，就足以使權(quán)利人損失難以確定，進而可以按照第二種計算方法主張權(quán)利，這實際上使得法定順序的規(guī)定沒有任何操作價值。

　?。玻埃保茨辏对拢度諊鴦赵悍ㄖ妻k公布的著作權(quán)法征求意見稿第７６條第１款則規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者相關權(quán)的，在計算賠償數(shù)額時，權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。國務院法制辦在征求意見稿說明中提出，將順序性規(guī)定修改為選擇性規(guī)定的目的在于：著力強化著作權(quán)保護力度、有效防范侵權(quán)行為。

　　三、外觀專利是否侵權(quán)的對比方法

　　第一種方法是肉眼觀察，判斷其產(chǎn)品是否與申請了外觀設計專利的產(chǎn)品相同或者是相似，應該是要根據(jù)消費者平時用肉眼進行觀察能否對其產(chǎn)生混淆來作為判斷，對于那些視覺不容易觀察到的部分，是不能借助一起或者是化學手段來進行比較的。觀察時，也應該是從產(chǎn)品容易被看見的部位來做異同的判斷。

　　第二種方法是隔離觀察，在對擁有外觀設計專利的產(chǎn)品，以及被認為造成了侵權(quán)的產(chǎn)品分開來擺放，觀察的時候需要在時間和空間這兩個方面上都有一定的間隔，然后讓審判人員對這兩種產(chǎn)品進行【本站網(wǎng)址：http://www.ourpetspro.com】觀察形成第一印象。然后再把這兩種產(chǎn)品擺在一起，等審判人員再次進行觀察做出對比分析，最終得出結(jié)論。

　　第三種是整體觀察，然后在綜合判斷。一般情況下，要判斷一產(chǎn)品是否與已經(jīng)獲得了外觀設計專利的產(chǎn)品是否相同或者是相似，不能單單從外觀上面某一個局部來看，也不能把外觀設計的各個方面割裂來看，而應該是要從整體上來觀察，對兩個產(chǎn)品的所有元素進行總體性的觀察，然后在這個觀察的基礎上，對兩個產(chǎn)品的外觀設計進行綜合性的判斷。

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