隨著直播網(wǎng)站的興起，主播在直播間中利用音樂、視頻資源進行表演的情形不斷增多。對于主播在直播間演唱的行為究竟屬于表演權(quán)還是其他權(quán)利？

　　主播在直播間演唱歌曲是應(yīng)該由主播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？還是由直播網(wǎng)站承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？面對瞬時性的直播行為應(yīng)當(dāng)如何取證？接下來的案件為您一一解答。

　　案情回顧

　　原告：直播間中演唱歌曲侵犯其表演權(quán)和其他權(quán)利

　　原告麒麟童公司主張，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范圍內(nèi)的著作財產(chǎn)權(quán)，而在未獲得其授權(quán)、許可，未支付任何使用費的前提下，12名主播59次在被告斗魚公司運營的直播間中演唱《小跳蛙》，嚴(yán)重侵犯了麒麟童公司對歌曲依法享有的詞曲著作權(quán)的表演權(quán)、其他權(quán)利等著作權(quán)。故訴至法院，要求判令賠償麒麟童公司經(jīng)濟損失11.8萬和律師費1.2萬元。

　　被告：斗魚平臺僅提供中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不構(gòu)成侵權(quán)

　　被告斗魚公司辯稱，非斗魚平臺取證的直播視頻，不能推定在斗魚直播間產(chǎn)生；斗魚公司并非涉案行為的實施主體，僅提供中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進行推薦與編輯；斗魚平臺協(xié)議約定其對產(chǎn)生的直播視頻享有所有權(quán)，是協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為，受讓人不應(yīng)對權(quán)利轉(zhuǎn)讓前的主播行為負(fù)責(zé)。

　　爭議焦點

　　一

　　其他平臺取證的直播視頻，載有“斗魚”水印，是否能推知直播行為產(chǎn)生于斗魚直播間？

　　在民事訴訟中，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實的證明標(biāo)準(zhǔn)不苛求達到排除一切合理懷疑的程度。

　　本案中，考慮到直播行為的具體性質(zhì)，不同于一般信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，往往具有隨意性和瞬時性，權(quán)利人難以預(yù)見，亦難以瞬間捕捉并保存相關(guān)證據(jù)。

　　根據(jù)現(xiàn)有取證技術(shù)和能力，僅能通過事后的錄像視頻，回顧事發(fā)當(dāng)時的直播情況。而根據(jù)前述證據(jù)及畫面呈現(xiàn)內(nèi)容，按照正常的直播制作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成于斗魚網(wǎng)站直播間的事實具有高度可能性。

　　被告反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態(tài)，在此種情況下，應(yīng)由被告就上述反常的使用行為進行舉證。

　　目前被告未就存在上述非正常行為及可能存在的行為人、其曾就上述行為尋求救濟等事實進行舉證或進行合理說明，故被告關(guān)于存在非正常使用行為的假設(shè)的反駁意見，不足以推翻上述待證事實存在的高度可能性。故法院認(rèn)定涉案網(wǎng)絡(luò)主播曾在斗魚網(wǎng)站直播間中對涉案歌曲進行相關(guān)表演的事實。

　　二

　　主播在直播過程中未經(jīng)權(quán)利人許可演唱歌曲的行為，是侵犯表演權(quán)還是其他權(quán)利？

　　直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內(nèi)容的實時傳播行為。本案中，被控侵權(quán)行為系在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)進行公開播送的行為，在直播的基礎(chǔ)上，還體現(xiàn)了對歌曲作品的表演。目前主要存在表演權(quán)和《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（十七）項規(guī)定的其他權(quán)利兩種意見。

　　表演權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)等均屬于并列的著作財產(chǎn)權(quán)類型，區(qū)分各項權(quán)利類型的關(guān)鍵，取決于傳播運用的途徑和技術(shù)手段，并非重在是否進行了演繹。表演權(quán)控制的是以“活體表演”或“機械表演”形式進行公開傳播的行為，而非只要對作品進行了表演就一定落入表演權(quán)的控制范圍。

　　有觀點認(rèn)為，觀眾通過網(wǎng)絡(luò)以隔著屏幕的方式實現(xiàn)了與表演者的互動交流，使得網(wǎng)絡(luò)直播行為實現(xiàn)了“現(xiàn)場表演”所要求的公開性和現(xiàn)場性。

　　對此，法院認(rèn)為，雖以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實質(zhì)呈現(xiàn)效果來決定權(quán)利類型的方式，能更好地順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代下新興傳播技術(shù)不斷革新的發(fā)展趨勢，不至于使得法律因技術(shù)的迭代而產(chǎn)生滯后性，但我國現(xiàn)有著作權(quán)法律體系已包含了對具體傳播技術(shù)的考量，例如，對“幻燈片”“放映機”“有線”“無線”等各種技術(shù)手段和傳播渠道均進行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現(xiàn)有立法體系，僅以實質(zhì)呈現(xiàn)效果而不以傳播途徑進行考量，對表演權(quán)的解釋作出例外的劃歸，將導(dǎo)致著作權(quán)中并列的多項權(quán)利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。

　　涉案傳播途徑的關(guān)鍵在于通過網(wǎng)絡(luò)公開直播，應(yīng)與定時播放、實時轉(zhuǎn)播等其他網(wǎng)絡(luò)直播行為在權(quán)利劃歸上保持一致，故法院認(rèn)定，在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)進行公開播送的行為，應(yīng)納入著作權(quán)法第十條第（十七）項規(guī)定的其他權(quán)利的控制范圍。

　　三

　　被告是否實施了侵權(quán)行為，是否應(yīng)為承擔(dān)責(zé)任的主體？

　　本案中，根據(jù)直播技術(shù)原理，由作為“推流端”的主播運用斗魚網(wǎng)站直播工具向服務(wù)器上傳視頻數(shù)據(jù)流。可見，網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)存在相通之處，存在直接實施上傳作品至服務(wù)器的行為人和網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者的區(qū)分。法院分別從直接侵權(quán)與共同侵權(quán)兩個層面予以評述。

　　但本案中，涉案直播網(wǎng)站中存在大量通過提供游戲解說、歌唱演藝等服務(wù)獲取打賞的主播，他們作為直播網(wǎng)站推流端的用戶，較普通網(wǎng)站用戶具有更強的營利性，或者在某些情況下，他們直接是商業(yè)化運營主體，是一種無形商品的服務(wù)提供者。在侵權(quán)認(rèn)定過程中，應(yīng)考慮到本案網(wǎng)絡(luò)直播商業(yè)模式的特殊性。

　　就是否屬于直接侵權(quán)，法院認(rèn)為，生成直播視頻、推送視頻流至服務(wù)器，并予以實時公開傳播的行為主體是主播，也即，主播是涉案直播行為的直接實施者，被告僅為網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)提供者。目前尚無證據(jù)表明被告參與了涉案直播的策劃與安排，或在涉案直播過程中，對主播的時間安排、內(nèi)容選取等直播行為進行了特殊干預(yù)。因此，此種情況下，被告并不構(gòu)成對權(quán)利人著作權(quán)的直接侵犯。

　　就是否屬于共同侵權(quán)，法院認(rèn)為，第一，根據(jù)被告網(wǎng)站經(jīng)營情況看，與一般網(wǎng)絡(luò)用戶進行分享交流的信息存儲空間服務(wù)網(wǎng)站不同，被告網(wǎng)站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務(wù)獲取打賞進而營利，其服務(wù)必然涉及對相關(guān)游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權(quán)的可能性。

　　第二，根據(jù)本案已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權(quán)許可?？梢?，被告就主播的直播行為獲取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟利益，應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。

　　第三，被告提供的服務(wù)為網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網(wǎng)絡(luò)直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務(wù)信息難以管理的同時，又體現(xiàn)出其服務(wù)的營利性質(zhì)，海量用戶的存在還會帶來對應(yīng)的影響和收益。被告應(yīng)具備相匹配的信息管理能力，并采取相應(yīng)的預(yù)防侵權(quán)措施。例如，被告可通過協(xié)議方式增強主播版權(quán)意識，幫助主播對直播內(nèi)容所需的視聽資源預(yù)先取得一攬子授權(quán)等方式避免侵權(quán)發(fā)生。

　　綜上，雖被告通過平臺指引的方式公示了預(yù)防侵權(quán)的措施和侵權(quán)投訴的渠道，但對于瞬時發(fā)生的直播侵權(quán)行為，事后侵權(quán)投訴難以發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。被告在應(yīng)當(dāng)意識到涉案直播行為存在構(gòu)成侵權(quán)較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預(yù)防侵權(quán)措施，對涉案侵權(quán)行為主觀上屬于應(yīng)知，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　一審判決結(jié)果

　　被告斗魚公司于判決生效之日起7日內(nèi)賠償原告麒麟童公司經(jīng)濟損失37400元和律師費支出12000元；駁回原告麒麟童公司的其他訴訟請求。